23.2. Cons. St., sez. V, 17.09.2009, n. 5578

Abstract

La decisione in commento opera un’interessante ricostruzione dei concetti di “controllo” e di “collegamento tra imprese”, analizzando come gli stessi si siano formati ed evoluti già nella vigenza dell’articolo 10, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109; se è vero, infatti, che l’articolo 10, comma 1 bis, prevedeva che non potessero partecipare alla medesima gara “…imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile”, l’esclusione poteva essere prevista, nella lex specialis di gara, anche per l’ipotesi di collegamento sostanziale tra imprese. Quest’ultimo, inteso dall’articolo 34, comma 2, del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163, come “imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale”, viene per l’appunto individuato dal Consiglio di Stato nella situazione di controllo/collegamento emersa nella fattispecie, ove, all’esito dell’attività istruttoria svolta dalla stazione appaltante, sono emersi diversi elementi di commistione tra alcune imprese concorrenti ed altri soggetti giuridici terzi (partecipazioni azionarie, intrecci di legami familiari e sovrapposizioni di cariche sociali).
Si segnalano, a tale proposito, le modifiche apportate in materia dal Decreto Legge 25 settembre 2009, n. 135 (recante “Disposizioni urgenti per l'attuazione di obblighi comunitari e per l'esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunita' europee – G.U. n. 223 del 25.09.2009), il quale, oltre ad abrogare il comma 2 dell’articolo 34 citato, aggiunge al comma 1 dell’articolo 38 del Codice degli appalti la lettera m-quater), precludendo la partecipazione alle imprese “che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”; e aggiunge, al comma 2 del medesimo articolo 38, la precisazione che “Ai fini del comma 1, lettera m-quater), i concorrenti allegano, alternativamente: a) la dichiarazione di non essere in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile con nessun partecipante alla medesima procedura; b) la dichiarazione di essere in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile e di aver formulato autonomamente l'offerta, con indicazione del concorrente con cui sussiste tale situazione; tale dichiarazione e' corredata dai documenti utili a dimostrare che la situazione di controllo non ha influito sulla formulazione dell'offerta, inseriti in separata busta chiusa. La stazione appaltante esclude i concorrenti per i quali accerta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La verifica e l'eventuale esclusione sono disposte dopo l'apertura delle buste contenenti l'offerta economica”.