Giurisprudenza annotata

3.1. T.A.R. LOMBARDIA, MILANO, SEZ. I, 19 GENNAIO 2010, N. 76


Abstract


L’art. 38 c. 1 lett. f) D.Lgs. n. 163/06 esclude dalla partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici i concorrenti che, tra l’altro, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova.

La causa di esclusione di cui alla citata lettera f) si pone l’obiettivo di salvaguardare l’elemento fiduciario, che deve necessariamente essere presente nei confronti dell’impresa prescelta. In generale, si ritiene pacificamente in giurisprudenza che ai fini dell’applicazione del divieto in parola, non sia sufficiente che le prestazioni non siano state eseguite a regola d’arte ovvero in maniera non rispondente alle esigenze del committente, occorrendo, invece, una violazione del dovere di diligenza nell’adempimento, qualificata da un atteggiamento psicologico doloso o comunque gravemente colposo dell’impresa. Per contro, non è richiesto alcun accertamento in sede giurisdizionale, dovendosi ritenere sufficiente la valutazione fatta dalla stessa stazione appaltante, in sede amministrativa, del comportamento tenuto in altri e precedenti rapporti contrattuali dall’impresa che intende partecipare alla nuova procedura di affidamento.

Ciò di cui l’art. 38 c. 1 lett. c) richiede la segnalazione, a pena di falsità della relativa dichiarazione, è un provvedimento di estremi certi, emanato da una determinata autorità giudiziaria, in una certa data, che accerta la sussistenza di una delle fattispecie tassativamente previste dalla legge penale, ed irroga conseguentemente una determinata sanzione. Ai fini del rilascio delle relative dichiarazioni, e della loro falsità in caso di omissione, l’aver commesso un “errore grave” nell’esercizio della propria attività professionale (art. 38 c. 1 lett. f), non è equiparabile all’aver commesso un reato, in quanto nel primo caso si è in presenza di un mero concetto giuridico indeterminato, potendo mancare l’esistenza di un provvedimento che ne dichiari la sussistenza. In altre parole, se vi è un reato, c’è un provvedimento penale che ne accerta l’esistenza, e vi è un obbligo di sua segnalazione, mentre una tale correlazione può difettare in caso di commissione di “errore grave”, poiché può mancare, come nel caso di specie, un provvedimento che ne accerti la sussistenza.


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