Cons. Stato, Sez. III, 28 agosto 2014, n. 4432

Abstract

Sul termine di impugnazione dell’aggiudicazione di un appalto pubblico nel caso in cui la comunicazione ex art. 79, comma 5, d.lgs. 163/2006, non abbia consentito al ricorrente di avere piena conoscenza dei vizi del provvedimento.

Con la pronuncia in esame il Consiglio di Stato affronta la questione problematica relativa ai limiti in cui può trovare applicazione, nel rito in materia di appalti pubblici, il termine di impugnazione abbreviato di trenta giorni decorrenti dalla ricezione di una delle comunicazioni previste dall’art. 79, comma 5, del d.lgs. 163/2006.

Sul punto, infatti, l’art. 120, comma 5, del c.p.a., volto a garantire il preminente interesse pubblico alla celerità delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, ha stabilito che le impugnative avverso gli atti delle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture devono essere proposte nel termine abbreviato dianzi richiamato.

Tale disposizione ha, quindi, codificato il principio secondo cui la comunicazione della decisione di aggiudicazione, prevista dall’articolo 79, commi 2 e 5 del d. lgs. n. 163 del 2006, rappresenta la condizione sufficiente per realizzare la piena conoscenza del provvedimento (di aggiudicazione) lesivo ed è quindi idonea a far decorrere il termine decadenziale per l’eventuale impugnazione. Tale comunicazione determina, infatti, a carico dell’impresa interessata un onere di immediata impugnazione dell’esito della gara, entro il termine di 30 giorni, fatta salva la possibilità di proporre motivi aggiunti in relazione ad eventuali vizi di legittimità divenuti conoscibili successivamente.

Vi sono, tuttavia, dei casi nei quali la sola ricezione della comunicazione dell’aggiudicazione non può considerarsi sufficiente per l’individuazione di possibili profili di illegittimità della stessa aggiudicazione.

In particolare, la giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenze n. 2407 del 24 aprile 2012 e n. 1428 del 14 marzo 2012) ha rilevato che non è condivisibile far decorrere il termine per l’impugnativa dal momento della semplice conoscenza degli elementi essenziali dell’offerta risultata vincitrice nelle ipotesi in cui da tale comunicazione non siano in alcun modo ricavabili gli ulteriori e diversi aspetti sui quali si sono in seguito innestate le censure di illegittimità e l’interessato è potuto venirne a conoscenza solo a seguito dell’accesso ai documenti di gara.

La questione è stata anche oggetto di remissione all’esame dell’Adunanza Plenaria da parte della Sez. VI del Consiglio di Stato.

L’Adunanza Plenaria, con la decisione n. 14 del 20 maggio 2013, ha ritenuto peraltro di non doversi pronunciare sulla questione anche in vista della decisione che doveva essere presa dalla Corte di Giustizia CE su analoga questione sollevata dal T.A.R. per la Puglia, Sede di Bari, con ordinanza n. 427 del 2013.

La Corte di Giustizia CE si è pronunciata sulla questione con la decisione della V Sezione, 8 maggio 2014, in causa C-161/13 nella quale, in particolare, ha affermato che «ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni» (punto 37) e che «una possibilità, come quella prevista dall’articolo 43 del decreto legislativo n. 104/2010, di sollevare “motivi aggiunti” nell’ambito di un ricorso iniziale proposto nei termini contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto non costituisce sempre un’alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva. Infatti, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, gli offerenti sarebbero costretti a impugnare in abstracto la decisione di aggiudicazione dell’appalto, senza conoscere, in quel momento, i motivi che giustificano tale ricorso» (punto 40).

La Corte di Giustizia CE ha peraltro anche affermato che, «in applicazione del principio della certezza del diritto, in caso di irregolarità asseritamente commesse prima della decisione di aggiudicazione dell’appalto, un offerente è legittimato a proporre un ricorso di annullamento contro la decisione di aggiudicazione soltanto entro il termine specifico previsto a tal fine dal diritto nazionale, salvo espressa disposizione del diritto nazionale a garanzia di tale diritto di ricorso, conformemente al diritto dell’Unione».

La giurisprudenza della Corte di Giustizia ha, quindi, reso necessaria una interpretazione delle disposizioni richiamate in precedenza coerente con tali principi.

Pertanto, anche in considerazione delle particolari esigenze di tutela connesse alla derivazione comunitaria delle disposizioni sostanziali e processuali richiamate, - e nell’ottica del bilanciamento fra i vari interessi coinvolti - il Consiglio di Stato ha affermato il principio secondo cui il termine di trenta giorni per l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre dal momento della comunicazione, di cui ai commi 2 e 5 dell’articolo 79, ma può essere «incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso dall’aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell’atto e dei relativi profili di illegittimità (laddove questi non fossero oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione e – comunque – entro il limite dei dieci giorni che il richiamato comma 5-quater fissa per esperire la particolare forma di accesso - semplificato ed accelerato - ivi disciplinata».

Tale interpretazione, infatti, consente il sostanziale rispetto delle esigenze acceleratorie, di cui è portatore l’ art. 120 del c.p.a., e, nello stesso tempo, consente il rispetto del consolidato principio secondo il quale solo dalla piena conoscenza dell’atto censurato (o comunque dalla sua piena conoscibilità) inizia a decorrere il termine per la sua impugnazione.

Del resto l’art. 120 del c.p.a., nel far riferimento alla comunicazione di cui all’art. 79 del codice dei contratti, va comunque, coordinato con la disposizione di cui al citato comma 5 quater dell’art. 79 che regola l’accesso agli atti del procedimento di gara.

Peraltro, anche in tale ipotesi, il termine per l’impugnazione potrebbe essere prorogato al massimo di 10 giorni rispetto a quello decorrente dalla data di comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione.

Infatti, il termine di dieci giorni di cui al richiamato comma 5-quater dell’art. 79 (aggiuntivo rispetto a quello di trenta giorni per la proposizione dell’impugnativa ai sensi dell’articolo 120, comma 5 del c.p.a.) deve essere correlativamente ridotto nelle ipotesi in cui, esperito l’accesso agli atti della gara, la relativa documentazione sia stata resa disponibile in un termine inferiore rispetto a quello di dieci giorni.

Resta poi fermo il principio che tale possibile ulteriore termine può essere concesso solo nel caso in cui il profilo di illegittimità lamentato in sede di impugnativa non sia desumibile dal tenore della comunicazione di cui all’articolo 79 del codice dei contratti e dagli atti con la stessa trasmessi (o resi accessibili).