Giurisprudenza annotata

7.5. Consiglio di Stato, sez. V, 27 marzo 2009, n. 1840


Abstract


Con la sentenza n. 1840 del 27 marzo 2009, il Consiglio di Stato si pronuncia sulla legittimità dell’esclusione da una gara disposta, dalla stazione appaltante, nei confronti dell’impresa che non abbia presentato un documento richiesto dal bando.

Nella specie una ditta, facente parte di un consorzio stabile, partecipa come impresa singola ad una gara per l’appalto dei lavori di messa a norma antincendio (comprendenti opere strutturali civili ed impiantistiche) presso un ospedale, con il sistema di aggiudicazione della gara al massimo ribasso sull’importo dei lavori a corpo.

Nella documentazione amministrativa prodotta non è però presente la dichiarazione che il consorzio, di cui la ditta fa parte, non partecipa alla medesima gara; l’impresa viene quindi esclusa dalla gara, in applicazione della prescrizione del bando che richiede, in caso di partecipazione di un singolo operatore economico inserito in un consorzio stabile, una dichiarazione sostitutiva ricognitiva del consorzio partecipato, dalla quale si evinca altresì la  non partecipazione del consorzio alla medesima gara e la partecipazione dell’aspirante come concorrente indipendente. Inoltre, sempre nel bando si prevede che tutte le clausole in esso contenute erano da ritenersi inderogabili e la loro inosservanza sostanziale è motivo di esclusione dalla gara.

L’impresa ricorre avverso l’esclusione, affermando in primo luogo il suo interesse alla proposizione del gravame, in quanto, ove riammessa alla selezione , con il calcolo della media dei ribassi rinnovato includendo la propria offerta, essa avrebbe conseguito l’aggiudicazione, e lamentando poi la violazione dei principi di imparzialità e di favor partecipationis.

Sostiene, infatti, l’impresa che un attento esame della documentazione depositata avrebbe permesso di verificare la completezza delle informazioni fornite, avendo essa dichiarato di concorrere come impresa singola e presentato una attestazione S.O.A. nella quale si precisava che l’impresa partecipava al consorzio stabile, del quale era anche riportato il codice fiscale. Inoltre, dall’elenco delle offerte pervenute non risultava alcuna offerta proveniente dal consorzio.

Il ricorso viene accolto in primo grado, ma la decisione del Tar è appellata dalla stazione appaltante. Il Consiglio di Stato respinge il ricorso, valorizzando i principi del favor partecipationis, della semplificazione procedimentale e del divieto di aggravio degli oneri procedimentali.

Ponendosi nel solco di una consolidata giurisprudenza, i giudici di Palazzo Spada affermano il principio secondo cui le prescrizioni di esclusione devono essere interpretate in funzione dello scopo di consentire, alla stazione appaltante, di ottenere l’offerta migliore al prezzo più conveniente.

E’ pertanto illegittima e contraria al principio di buon andamento, di cui all’art. 97 della Costituzione, l’esclusione disposta per carenza, nella domanda di partecipazione, di una dichiarazione richiesta dal bando, nei limiti in cui il contenuto della stessa si possa univocamente desumere da altra dichiarazione resa dall’unità concorrente.

Nella pronuncia il Supremo Collegio precisa, inoltre, che la possibilità di richiedere una integrazione documentale si configura per la stazione appaltante come un potere-dovere, che trova fondamento sia nell’art. 6 della  legge n. 241/1990, sia nell’art. 46 del Codice dei contratti pubblici e mira a far prevalere, entro certi limiti, la sostanza sulla forma.

Nella sentenza si chiarisce, infine, che tale integrazione può sempre essere richiesta ove si riferisca  alla documentazione attestante il possesso dei requisiti di partecipazione, mentre non è possibile rettificare, precisare o comunque modificare gli elementi costitutivi dell'offerta.

Quanto alla possibilità di chiedere la regolarizzazione delle dichiarazioni lacunose e della documentazione incompleta, essa non rappresenta un dovere assoluto ed incondizionato, ma incontra precisi limiti applicativi, costituiti dal  rispetto della par condicio tra i concorrenti, dal c.d. limite degli elementi essenziali, nel senso che la regolarizzazione non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda, salvo che gli atti tempestivamente prodotti contribuiscano a fornire ragionevoli indizi circa il possesso del requisito di partecipazione non espressamente documentato.


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