7.4. Consiglio di Stato, sez. V, 26 marzo 2009, n. 1807

Abstract

Un professore universitario, chiamato a far parte, in qualità di componente esterno, di una commissione giudicatrice costituita dal Comune per l’affidamento di uno studio di fattibilità, avente ad oggetto la costituzione di una società di trasformazione urbana per la riqualificazione di alcune aree cittadine, ricorre al T.A.R. competente per vedere annullare la nota comunale e la sottostante deliberazione consiliare di fissazione del compenso per l’attività svolta in seno alla predetta commissione.

Il Consiglio di Stato, cui viene sottoposto il ricorso avverso la decisione con la quale il T.A.R. adìto dichiara il proprio difetto di giurisdizione, annulla la decisione stessa ed afferma la sussistenza, nel caso di specie, della giurisdizione del G.A.

Sostengono i giudici del Supremo Collegio che il componente esterno di una commissione giudicatrice per l’affidamento di un appalto pubblico va qualificato come funzionario onorario, figura che ricorre quando sussista un rapporto di servizio con attribuzioni pubbliche, diverso dall’impiego pubblico, nascente dal provvedimento di nomina, la cui disciplina derivi dal medesimo provvedimento e dalla natura dell’incarico da espletare.

Tanto premesso, in applicazione del criterio della causa petendi o petitum sostanziale, che ha riguardo alla posizione soggettiva sottesa al rimedio giurisdizionale azionato, e ravvisandosi nella fattispecie un interesse legittimo, deve concludersi che la giurisdizione spetti al giudice amministrativo.

La fattispecie in esame va, infatti, differenziata dall’ipotesi in cui si controverta circa la liquidazione di un compenso normativamente stabilito, caso nel quale la posizione giuridica del funzionario onorario ha la consistenza di diritto soggettivo già predeterminato nell’an e nel quantum e la giurisdizione è del G.O.

Nel caso di specie manca, invece, una norma che determini l’an ed il quantum del compenso in parola; in particolare, l’art. 92, co. 3, del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 si limita a prevedere che il compenso sia determinato nell’atto di nomina della commissione, né può aversi riguardo alle tariffe professionali, posto che le prestazioni non sono rese nell’ambito di un rapporto libero-professionale, ma nello svolgimento dell’attività di funzionario onorario.

Sotto un diverso profilo, la fattispecie esula sia dalla giurisdizione esclusiva in materia di servizi pubblici di cui all’art. 33 del d.lgs. n. 80 del 1998, come modificato dalla l. 21 luglio 2000 n. 205 (riguardando lo svolgimento di funzioni pubbliche e non di un servizio pubblico), sia da quella in materia di procedure di affidamento di appalti pubblici di cui all’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971. La controversia in esame non è, infatti, relativa alla procedura ad evidenza pubblica instaurata per l’affidamento dello studio di fattibilità.

Pertanto, il Consiglio di Stato conclude che, quando manca una disciplina normativa dell’emolumento, l’erogazione dello stesso è affidata, nell’an e nel quantum, alla discrezionalità dell’Amministrazione che ha conferito l’incarico; ne deriva la titolarità, in capo al funzionario onorario, di una posizione di interesse legittimo, con conseguente devoluzione al G.A. delle relative controversie.