6.3. Consiglio di Stato, sez. VI, 16 marzo 2009, n. 1555

Abstract

Con la sentenza in rassegna, la Sesta sezione del Consiglio di Stato richiama e ribadisce la posizione del giudice amministrativo in tema di società miste già affermatasi, tra l’altro, con il parere della Seconda sezione n. 456 del 18 aprile 2007, con la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 1 del 3 marzo 2008 e, da ultimo, con la pronuncia della stessa Sesta sezione n. 4603 del 23 settembre 2008. Rifacendosi in particolare a quest’ultima decisione, il Consiglio, assumendo un evidente ruolo di supplenza rispetto al legislatore, individua nelle società miste un modello organizzativo il cui impiego può legittimamente generalizzarsi, sebbene la lettera della legge si riferisca ad esso, in modo compiuto, nel solo ambito dei servizi pubblici locali. In tal senso, a parere del Giudice, la norma di riferimento (art. 113, comma 5, lett. b), T.U.E.L.), pur avendo attinenza ai contratti degli enti locali, delinea “un completo paradigma, valido anche al di fuori del settore dei servizi pubblici locali. E che tale modello valga anche al di fuori del settore dei servizi, lo si evince dall’art. 1 comma 2 e dall’art. 32 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 2006), che contemplano il caso di società miste per la realizzazione di lavori pubblici e per la realizzazione e/o gestione di un’opera pubblica”.

Dopo aver sancito tale principio di carattere generale, la Sesta sezione va oltre, richiamando in una sorta di “decalogo” le condizioni organizzative che legittimano l’affidamento di incarichi produttivi in favore di società a partecipazione pubblico-privata. In particolare, il Consiglio ritiene che i presupposti su cui fondare gli affidamenti de quibus siano così enucleabili: “1) che esista una norma di legge che autorizzi l’amministrazione ad avvalersi di tale “strumento”; 2) che il partner privato sia scelto con gara; 3) che l’attività della costituenda società mista sia resa, almeno in via prevalente, in favore dell’autorità pubblica che ha proceduto alla costituzione della medesima; 4) che la gara (unica) per la scelta del partner e l’affidamento dei servizi definisca esattamente l’oggetto dei servizi medesimi (deve trattarsi di servizi “determinati”); 5) che la selezione della offerta migliore sia rapportata non alla solidità finanziaria dell’offerente, ma alla capacità di svolgere le prestazioni specifiche oggetto del contratto; 6) che il rapporto instaurando abbia durata predeterminata”.

Un siffatto orientamento, formatosi nell’ambito del pregresso contesto normativo, dovrà evidentemente confrontarsi con le consistenti modifiche introdotte in tema di servizi pubblici locali dall’art. 23 bis, d. l. 112/2008, conv. in l. n. 133/2008 (in questa rivista), norma che, malgrado il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa in materia, non assume alcuna posizione specifica sulle problematiche legate alle società miste.