5.7. Consiglio di Stato, sez. IV, 31 marzo 2009, n. 1917

Abstract

Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato ha nuovamente deliberato in ordine alla c.d. “pregiudiziale amministrativa”, riaprendo in tal modo la diatriba che contrappone la massima giurisdizione civile con quella amministrativa su questa tematica[1].

La IV sezione del Consiglio di Stato, richiamando gli importanti precedenti giudicati amministrativi (pronunce in Adunanza plenaria 26 marzo 2003, n. 4 e 22 ottobre 2007, n. 12) ha confermato l’esigenza della pregiudiziale di annullamento dell’atto amministrativo, quale presupposto della qualificazione del danno. Il Collegio, infatti, pur ritenendo l’ammissibilità della domanda risarcitoria autonomamente proposta, ha escluso che potesse trovare accoglimento per difetto del presupposto necessario a riconoscerne la fondatezza.

Il Supremo Consesso della giustizia amministrativa, ha chiarito che la domanda di risarcimento del danno derivante dal provvedimento non impugnato (o tardivamente impugnato) è ammissibile, ma è infondata nel merito in quanto la mancata impugnazione dell’atto fonte del danno consente a tale atto di operare in modo precettivo dettando la regola del caso concreto, autorizzando la produzione dei relativi effetti ed imponendone l’osservanza ai consociati ed impedisce così che il danno possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall’Amministrazione in esecuzione dell’atto inoppugnato.

Ancora, la IV sezione ha confermato che il principio della pregiudiziale non si fonda sull’impossibilità per il giudice amministrativo di esercitare il potere di disapplicazione, ma sull’impossibilità per qualunque giudice di accertare in via incidentale e senza efficacia di giudicato l’illegittimità dell’atto, quale elemento costitutivo della fattispecie della responsabilità aquiliana ex art. 2043 cod. civ.; in sostanza, ove l’accertamento in via principale sia precluso nel giudizio risarcitorio in quanto l’interessato non sperimenta, o non può sperimentare (a seguito di giudicato, decadenza, ecc.), i rimedi specifici previsti dalla legge per contestare la conformità a legge della situazione medesima, la domanda risarcitoria deve essere respinta nel merito perché il fatto produttivo del danno non è suscettibile di essere qualificato come illecito.

[1] In tal senso cfr. V. Sarcone, La “pregiudiziale” non solo amministrativa tra Corte di Cassazione e Consiglio di Stato. Breve nota a margine di Cass., SS.UU., n. 30254/2008, in www.amministrativamente.it, n. 2/2009.