11.3. Consiglio di Stato, sez. V, 29 aprile 2009, n. 2738

Abstract

I Giudici di Palazzo Spada, con la decisione del 29 aprile 2009, n. 2738, forniscono risposta a tre diversi interrogativi:

a)       se la mandataria di un costituendo raggruppamento sia legittimata ad agire in giudizio e se, in un caso siffatto, agisca in nome proprio o per le mandanti;

b)       quando debba impugnarsi la delibera di nomina di una Commissione giudicatrice di una gara;

c)       quale sia l’esatta portata da assegnare alle disposizioni dell’art. 84 del Codice dei contratti pubblici relative alla nomina dei commissari ed alla costituzione della Commissione giudicatrice.

Il caso è quello di una gara indetta per l’affidamento del servizio di trasporto di infermi in emergenza.

L’Asl stazione appaltante e l’A.T.I. aggiudicataria ricorrono al Consiglio di Stato per ottenere la riforma della pronuncia con cui il T.A.R. aveva accolto le ragioni di una società, capogruppo di un costituendo R.T.I., che aveva impugnato l’esito della gara per l’illegittimità dell’atto di nomina della Commissione.

I motivi di appello possono così riassumersi.

In primo luogo, viene messa in dubbio la legittimazione attiva della ricorrente originaria, poiché si sostiene che la stessa, in quanto capogruppo del costituendo R.T.I., non avrebbe avuto titolo ad agire anche per le imprese mandanti, né avrebbe potuto agire in proprio.

Sotto un diverso profilo, viene affermata la tardività dell’impugnazione della delibera di nomina della Commissione giudicatrice e l’inapplicabilità, al caso di specie, dell’art. 84 del d. lgs. 21 aprile 2006, n. 163, con conseguente regolarità della nomina della Commissione stessa .

Il Consiglio di Stato rigetta con decisione l’appello, giungendo anche a condannare le soccombenti al pagamento delle spese di giudizio.

Osserva il Supremo Collegio che, quanto al quesito sub a), il ricorso promosso dalla capogruppo del costituendo raggruppamento, nella sua qualità, deve considerarsi anche come ricorso in nome proprio, e ciò in quanto ciascuno dei partecipanti al raggruppamento ha legittimazione attiva nell’impugnazione dei provvedimenti riguardanti la gara cui l’associazione ha partecipato.

Tale opzione interpretativa, rilevano i Giudici, è conforme alle tesi espresse dalla giurisprudenza amministrativa e, soprattutto, ai principi comunitari, come rinvenibili nella pronuncia 14 febbraio 2008, n. 490, della Quinta sezione del Consiglio di Stato.

In tale decisione ed in relazione ad un quesito analogo, la Quinta Sezione aveva sospeso il giudizio e chiamato la Corte di Giustizia delle Comunità Europee a pronunciarsi sulla seguente questione pregiudiziale: "se l'art. 1 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, debba essere interpretato nel senso che osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto possa essere proposto a titolo individuale da uno solo dei membri di un'associazione temporanea priva di personalità giuridica, che ha partecipato in quanto tale ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico e non si è vista attribuire il detto appalto".

Con ordinanza 4 ottobre 2007, la Corte di Giustizia, Sezione Sesta, aveva risolto la questione pregiudiziale nel senso che “la disciplina comunitaria non osta a che il diritto nazionale consenta l'impugnazione dell'esito di una procedura anche ad uno solo dei componenti del raggruppamento che ha partecipato in quanto tale alla medesima”.

Ed infatti, una tale impostazione non solo non riduce la portata del mandato irrevocabile conferito all'impresa capogruppo ma, anzi, accresce le possibilità di tutela giurisdizionale ed appare più coerente con lo scopo dell'associazione temporanea costituenda,  che certo non può essere quello di dissolvere in una autonoma persona giuridica la soggettività dei suoi componenti.

Così affrontato il quesito della legittimazione attiva, i Giudicanti si occupano della questione sub b), che risolvono, con un approccio assolutamente pragmatico, affermando che non sarebbe provata la data di effettiva conoscenza della delibera di nomina da parte del ricorrente originario.

In realtà, sul punto deve darsi conto, seppur sinteticamente, delle posizioni della giurisprudenza uniforme secondo la quale, come già affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione 29 gennaio 2003, n. 1, le clausole che riguardano i criteri di composizione della Commissione non sono autonomamente impugnabili, non avendo portata immediatamente lesiva. Pertanto, il provvedimento di nomina dei componenti di una commissione giudicatrice di una gara può essere impugnato dal concorrente solo all’esito dell’aggiudicazione definitiva, che esaurisce il procedimento amministrativo e rende concreta la lesione della sfera giuridica dell’interessato (cfr. T.A.R. Calabria, sez. R.C., 23 ottobre 2008, n. 542).

Ultimo profilo affrontato dalla pronuncia in esame è quello, di cui al punto sub c), relativo al momento della nomina e della costituzione della Commissione.

Sul punto, norma di riferimento è l’art. 84, comma 10, del Codice dei contratti pubblici, che prescrive che la nomina dei commissari e la costituzione della commissione debbano avvenire dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte.

La ratio di tale previsione sta nell’esigenza di garantire l’imparzialità dell’organo giudicante, evitando che vengano posti in essere tentativi di collisione, ed è quindi espressione di un principio generale, che si applica anche al di fuori della materia dell’evidenza pubblica, estendendosi, più in generale, a tutte le procedure concorsuali.

Quanto, infine, all’applicazione del principio, in una recente pronuncia (Cons. Stato, sez. IV, 23 settembre 2008, n. 4613), si è osservato che proprio la genesi dello stesso e le esigenze che mira a tutelare consentirebbero di limitarne l’operatività alle sole procedure da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, visto che nelle gare al prezzo più basso vigerebbero criteri di relativo automatismo.

Si segnala, tuttavia, che tale tesi non ha al momento trovato seguito nella giurisprudenza successiva, incline ad evitare limitazioni all’applicazione del principio citato.