11.1. Consiglio di Stato, sez. V, 21 aprile 2009, n. 2402

Abstract

Con la pronuncia in rassegna, il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso in appello proposto da un Comune che aveva bandito una procedura di gara per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, della concessione di costruzione e gestione di un centro natatorio.

In particolare, nel bando veniva previsto che le imprese partecipanti potessero proporre migliorie al progetto definitivo approntato dalla Pubblica Amministrazione appaltante; alle suddette migliorie, ove proposte, sarebbe stato assegnato un massimo di 7 punti, intendendosi per miglioria “qualunque modifica dei parametri di progetto e delle caratteristiche dei sistemi che apporti sia sul piano tecnico che economico […] una riduzione del costo complessivo dell’operazione finanziaria (costo di costruzione e di gestione), senza determinare una riduzione del livello prestazionale indicato nel progetto definitivo”.

L’impresa appellata era stata esclusa dalla gara per aver presentato delle varianti che la Commissione giudicatrice aveva ritenuto “peggiorative”, in quanto difformi dalle condizioni minime di manutenzione e conduzione degli impianti previste dal bando e dal disciplinare; tale esclusione, tuttavia, era stata giudicata illegittima dal T. A. R., perché disposta in assenza di un’espressa previsione del bando. Il giudice di prime cure ha quindi sposato le argomentazioni difensive della società esclusa, secondo la quale la valutazione negativa doveva indurre la Commissione ad attribuire zero punti, e poi a proseguire, valutando anche l’offerta della ricorrente.

Il Supremo Collegio, in riforma della sentenza del T. A. R., ha infine accolto l’appello proposto dalla Stazione Appaltante, giacchè, nella fattispecie, non poteva privilegiarsi il criterio puramente formale relativo alla mancata previsione della clausola di esclusione, non potendo nemmeno ipotizzarsi, alla stregua dei fondamentali canoni di ragionevolezza, una valutazione di miglioria in relazione ad una offerta ed a un progetto carente del minimum per la partecipazione alla gara.

Il Consiglio di Stato richiama la pregressa giurisprudenza della IV sezione, la quale, in fattispecie similari, ha avuto modo di rilevare che in capo alla stazione appaltante, a prescindere da una regola esterna dettata da disposizioni di legge, di regolamento o di bando di gara, residua pur sempre un margine di discrezionalità tecnica che, con prudente apprezzamento, può investire le componenti dell’offerta nella loro serietà e congruità in relazione all’oggetto specifico della gara e che consente di disporre l’esclusione di offerte che presentino all’evidenza aspetti di abnormità ed inattendibilità (Cons. Stato, VI, 12 luglio 2007 n.3946).

In sostanza, non può non essere riconosciuto in capo alla amministrazione, che ha fissato nel bando di gara una serie di prescrizioni finalizzate al raggiungimento dei propri interessi pubblicistici e si è autovincolata al loro contenuto, la possibilità di disporre l’esclusione, oltre che per ragioni di carattere formale, anche per violazioni sostanziali da parte delle partecipanti.