10.10. Consiglio di Stato, sez. V, 21 aprile 2009, n. 2401

Abstract

Nelle gare indette per l’aggiudicazione di appalti con la Pubblica Amministrazione, l’istituto dell’avvalimento ha portata generale ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, ed è quindi utilizzabile anche in assenza di una specifica previsione del bando, restando ferma la necessità, in ogni caso, di un vincolo giuridico preesistente all’aggiudicazione della gara.

Questo è l’orientamento del Consiglio di Stato, emerso dalla sentenza n. 2401 del 21 aprile 2009, che va ad alimentare una ormai pacifica giurisprudenza sul punto.

Nella fattispecie, la società appellante lamentava che l’impresa E. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara indetta dal Comune di M. per l’affidamento del servizio di igiene urbana e servizi accessori – rispetto alla quale è risultata aggiudicataria -  per non aver comprovato l’avvenuto svolgimento di un servizio analogo in “almeno un Comune a vocazione turistica, con popolazione residente non inferiore a 18.000 abitanti, e fluttuante non superiore a 40.000 per almeno 2 mesi all’anno”. La tesi dell’appellante faceva leva sulla considerazione che, ai fini del possesso del requisito, non poteva considerasi utile il contratto di affitto di ramo di azienda con altra società, già affidataria del servizio di smaltimento dei rifiuti nel Comune di M., perché il contratto di affitto non comporta cessione o trasferimento, ed inoltre, essendo stato stipulato prima della presentazione dell’offerta, non esonerava la società cessionaria dall’onere di dimostrare il possesso in proprio dei requisiti richiesti.

Il Consiglio di Stato, con osservazione tranchant, ha disatteso le argomentazioni difensive dell’appellante, giacchè, ogni dubbio in tema di validità dell’acquisizione di capacità professionale mediante affitto di azienda è oggi fugato dall’articolo 51 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, a norma del quale l’affittuario di un ramo di azienda è ammesso alla gara anche in ragione della acquisizione dei requisiti necessari mediante locazione di ramo di azienda.

Nello stesso senso, T.A.R. Puglia, Lecce, 9 aprile 2009, n. 697, evidenzia la ratio sottesa all’istituto dell’avvalimento, ovvero, la finalità di favorire la partecipazione di una platea di concorrenti la più vasta possibile, sì da garantire coerenza alle norme di derivazione comunitaria che lo hanno inserito nell’ordinamento interno, in una logica di agevolazione della concreta attuazione del principio di libera concorrenza.

Per tali motivi, deve ritenersi che, anche in difetto di specifiche prescrizioni, l’avvalimento debba sempre essere ammesso.