10.5. T.A.R.. Piemonte, Sez. I, 9 aprile 2009, n. 986

Abstract

È principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell'integrità dei plichi contenenti l'offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l'offerta tecnica ovvero l'offerta economica.

L’unica eccezione è riscontrabile in quelle procedure che richiedono una valutazione tecnico-discrezionale per la scelta dell'offerta più vantaggiosa per l'Amministrazione sulla base di una pluralità di elementi tecnici ed economici. Per questo tipo di gare, la pubblicità è totale nelle fasi preliminari ma, dopo che queste si sono esaurite, interviene la valutazione tecnico-qualititativa dell'offerta, la quale va effettuata in seduta riservata al fine di evitare influenze esterne sui giudizi dei membri della commissione giudicatrice.

La circostanza per cui, nei settori speciali, l'art. 226 del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 non prevede alcuna forma di pubblicità delle sedute, non esclude il rispetto del principio di pubblicità, atteso che la ratio ispiratrice del principio in esame è comune in ogni procedura concorsuale di scelta del contraente, relativa a qualsiasi contratto pubblico di lavori, servizi e forniture, ed è rivolta a tutelare le esigenze di trasparenza e imparzialità che devono guidare l'attività amministrativa e che caratterizzano tutta la disciplina dell'evidenza pubblica.

Né può sostenersi che la mancata pubblicità delle sedute di gara non rileverebbe di per sé come vizio della procedura occorrendo un'effettiva lesione della trasparenza della gara e della par condicio tra i concorrenti, trattandosi di adempimento posto a tutela non solo della parità di trattamento dei partecipanti alla gara, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza e all'imparzialità dell'azione amministrativa; le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli e aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato.

Infine, il T.A.R. precisa che il principio di pubblicità delle sedute di gara si applica a prescindere da un'espressa previsione al riguardo da parte delle prescrizioni di gara, anche in difformità di diversa disposizione regolamentare dell’Amministrazione, che andrebbe disapplicata (e, in ogni caso, è stato impugnata).

L’inevitabile conclusione è che il mancato rispetto del principio di pubblicità delle sedute della commissione, con riguardo alla fase dell'apertura dei plichi contenenti le offerte e delle buste contenenti le offerte economiche dei partecipanti, integra un vizio del procedimento e comporta l'invalidità derivata di tutti gli atti di gara.