10.4. T.A.R. Veneto, sez. I, 31 marzo 2009, n. 1030

Abstract

Con la sentenza n. 1030 del 2009, la Prima Sezione del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto si pronuncia in merito ad una prassi molto diffusa nel modello di affidamento in gestione, evidenziandone, anche alla luce dell’ordinamento comunitario, gli effetti.

Il riferimento è alle clausole di prelazione in favore del concessionario uscente di un pubblico servizio, mediante le quali, com’è noto, l’Amministrazione si riserva la possibilità di modificare l’esito della procedura selettiva, attribuendo il servizio al precedente concessionario che partecipa alla gara, anche a fronte di un’offerta più vantaggiosa presentata da altro concorrente.

Nel caso di specie, una società sportiva presentava la propria offerta al fine di concorrere alla gara indetta dall’Amministrazione Comunale per l’affidamento, secondo il criterio del prezzo più basso, del servizio di gestione, mediante custodia, funzionamento e manutenzione ordinaria, del Palazzetto dello Sport. Alla gara de qua partecipava anche il gestore uscente dell’impianto che, pur avendo presentato un ribasso d’asta meno vantaggioso, vedeva comunque aggiudicarsi nuovamente il servizio, in virtù di una specifica clausola della lex specialis del procedimento.

Nel disciplinare di gara, infatti, si stabiliva espressamente quanto segue: “l’aggiudicazione definitiva è condizionata all’eventuale diritto di prelazione esercitato dall’attuale concessionario a parità di condizioni”.

La società non aggiudicataria ricorreva innanzi al TAR Veneto, chiedendo l’annullamento di tale clausola e, per l’effetto, la caducazione dell’aggiudicazione pronunciata a favore del precedente gestore.

Con la pronuncia in rassegna, i Giudici Veneti accolgono il ricorso principale, rilevando, in particolare, che in una gara indetta per l’affidamento di una concessione di servizi, condizionare l’aggiudicazione definitiva all’eventuale diritto di prelazione esercitato dal concessionario uscente a parità di condizioni è illegittimo, in quanto contrastante con molteplici disposizioni.

Il Collegio, infatti, non manca di rilevare che, oltre al principio dell’unicità dell’offerta, sancito dall’art. 11, comma 6, d.lgs. 163/06 e s.m.i., vengono in rilievo i principi generali di tutela della libera concorrenza, della segretezza delle offerte e della non discriminazione tra le imprese concorrenti.

Ed è proprio questa la parte più significativa della pronuncia, giacché viene messo in luce che i principi comunitari innanzi richiamati debbono informare tutte le procedura concorsuali, ivi comprese quelle non disciplinate né dalle direttive 2004/18 e 2004/17, né, tantomeno, dal Codice dei Contratti Pubblici.

Con precipuo riferimento al nostro ordinamento, infatti, secondo quanto prescritto dall’art. 30, comma 3, del Codice dei Contratti Pubblici, l’affidamento di una concessione, pur non essendo assoggettato alla disciplina recata dal d.lgs. 163/06, deve pur sempre avvenire mediante una gara ufficiosa svolta nel rispetto dei principi comunitari di pubblicità, trasparenza, divieto di discriminazione, parità di trattamento e trasparenza.

Alla luce delle considerazioni che precedono il Collegio giunge a statuire l’illegittimità della clausola che prevede un diritto di prelazione a favore del precedente concessionario del servizio, precisando, altresì, che detta illegittimità, giacché intrinseca, non può essere superata neppure da quanto eventualmente in precedenza concordato tra l’Amministrazione ed il gestore uscente.

Da ultimo, il TAR per il Veneto, non manca di precisare che la violazione dei principi di tutela dell’affidamento e di parità di trattamento da parte dell’Amministrazione concedente si concreta anche nei riguardi del concessionario uscente, posto che questi, là dove fosse stato edotto dell’illegittimità della clausola di prelazione in suo favore, avrebbe certamente proposto un’offerta diversa. E per tale via, il Giudice Amministrativo accoglie non solo il ricorso principale, bensì anche il ricorso incidentale proposto dal precedente concessionario del servizio.