4.1. T.A.R. Lazio, 9/2/2009, n. 1337

Abstract

Il T.A.R. del Lazio, con la sentenza n. 1337 del 9 febbraio 2009, si pronuncia sulla possibilità che il bando di gara sia oggetto di integrazione automatica da parte di clausole imposte dalla legge.

Il caso esaminato è quello di un regolamento di gara che preveda l’obbligo, per le imprese partecipanti, di   garantire l’offerta con la costituzione di un deposito cauzionale, mediante versamento o bonifico bancario ovvero presentazione di garanzia bancaria o polizza fideiussoria assicurativa, rilasciata da un primario istituto di credito o una primaria compagnia di assicurazione iscritta nell’elenco ISVAP delle imprese autorizzate all’esercizio del ramo cauzioni. L’inosservanza dell’obbligo di presentazione della garanzia ovvero la presentazione di fideiussione bancaria o polizza fideiussoria non conformi allo schema vengono sanzionate con l’esclusione dalla procedura.

Afferma il Collegio che la fideiussione rilasciata da una società di intermediazione finanziaria non in possesso di alcuno dei requisiti che, ai sensi della lex specialis, abilitano al rilascio della garanzia per la partecipazione alla procedura, deve essere giudicata non conforme, né può concludersi diversamente valorizzando il disposto dell’art. 75 del d. lgs. n. 163/2006, il quale elenca gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale, di cui all’art. 107, d. lgs. n. 385/93, tra i soggetti potenzialmente idonei a prestare garanzie a favore dell’amministrazione. Tale norma, anche a volerne presumere il carattere imperativo, non può integrare il regolamento di gara ove non sia stata richiamata dalla lex specialis.

Come già sostenuto dal Consiglio di Stato, infatti, il principio dell’inserzione automatica di clausole imposte dalla legge non si applica nei riguardi del regolamento di gara, in quanto risponde all’esigenza – estranea alle procedure di selezione del contraente- di assicurare l’applicazione, ai contratti già stipulati, delle norme inderogabili che impongono il contenuto delle obbligazioni e dei diritti nascenti dall’accordo, preservandone la validità e l’efficacia.

La pronuncia in oggetto si segnala anche perché si occupa del più generale tema della nullità del provvedimento, affermando che in diritto amministrativo - a differenza di quanto avviene nel diritto civile, nel quale regola generale è quella della nullità – è l’annullabilità del provvedimento a costituire regola generale.

A seguito dell’introduzione dell’art. 21- septies, L. n. 241/1990, ad opera della L. n. 15/2005, infatti, la sanzione della nullità del provvedimento viene comminata quando il provvedimento: a) manchi degli elementi essenziali; b) sia viziato da difetto assoluto di attribuzione; c) sia stato adottato in violazione o elusione del giudicato; d) in tutti gli altri casi espressamente previsti dalla legge.

Se ne deduce che la nullità costituisce una forma speciale di invalidità, che ricorre nei soli casi in cui sia specificamente sancita dalla legge.

Infine, la pronuncia in esame si occupa di stabilire a quali presupposti sia connessa l’acquisizione della qualità di controintessato all’annullamento di un provvedimento nel giudizio amministrativo, prevedendo che tale qualità vada accertata con riferimento alla data di emanazione del provvedimento stesso.

Non possono, pertanto, qualificarsi controinteressati in senso tecnico i soggetti che derivano la loro posizione di vantaggio non direttamente dall’atto impugnato, bensì da atti successivi e conseguenti che restano automaticamente travolti dall’annullamento del primo; costoro, definibili controinteressati successivi, potranno comunque intervenire in giudizio o appellare la sentenza sfavorevole.