4.7. Consiglio di Stato, sez. V, 16 febbraio 2009, n. 837

Abstract

Con la decisione n. 837 del 16 febbraio 2009, la Quinta sezione del Consiglio di Stato si pronuncia sull’applicabilità della direttiva 2004/18/CE e del Codice dei contratti pubblici all’appalto di servizio di somministrazione di lavoro temporaneo, e torna sul tema dell’illegittimità della clausola del bando di gara che operi una commistione tra requisiti di ammissione ed elementi valutabili in sede di esame dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

In ordine alla prima delle questioni prospettate, il Supremo Collegio dimostra di avere ben chiaro che l’articolo 19, comma 1, lettera e) del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163, annovera tra i contratti di servizi esclusi dall’applicazione del Codice quelli “concernenti contratti di lavoro” e che la previsione attua pedissequamente quanto disposto dall’articolo 16 della direttiva 2004/18/CE; tuttavia, rileva come il puntuale riferimento al contratto di lavoro lascerebbe intendere che la categoria dei contratti esclusi sia quella avente ad oggetto prestazioni rivolte a favorire la stipulazione di atti negoziali costitutivi di un rapporto di lavoro tra l’amministrazione aggiudicatrice ed un prestatore d’opera. Pertanto, considerando che l’istituto disciplinato dall’articolo 20 del Decreto Legislativo 10.09.2003, n. 276 è informato al diverso principio secondo cui il contratto ed il rapporto di lavoro intercorrono “…tra somministratore e prestatore di lavoro”, benché i lavoratori svolgano la propria attività nell’interesse nonché sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore (articoli 21 e 22 D. Lgs. n. 276/2003), l’esclusione in tale caso non è applicabile.

Relativamente alla seconda questione esaminata, il Consiglio di Stato, sulla scorta di propri precedenti e della giurisprudenza della Corte di Giustizia CE, conferma la decisione emessa in primo grado, con la quale il T.A.R. Sardegna aveva ritenuto illegittimo il criterio di valutazione dell’offerta tecnica previsto dal bando di gara che assegnava 20 punti, su 50 complessivi, alla “capacità professionale e specializzazione dell’Agenzia” - rappresentata, nella specie, dal fatturato realizzato nell’ultimo triennio – poiché i criteri che consentono di valutare l’idoneità degli offerenti ad eseguire l’appalto non possono rivestire il ruolo di “criteri di aggiudicazione”, ma solo quello di “criteri di selezione qualitativa”, che operano legittimamente nella sola fase dell’ammissione alla gara.