4.5. Consiglio di Stato, sez. V, 10 febbraio 2009, n. 743

Abstract

Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato fornisce opportuni chiarimenti in ordine all’istituto dell’avvalimento, soffermandosi, in particolare, sui requisiti formali dell’accordo in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga, nei confronti del concorrente, a fornire i requisiti richiesti dalla stazione appaltante e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto.

L’esame del Supremo Collegio prende le mosse dall’articolo 49 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ai sensi del quale “Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto” (comma 1) e “Ai fini di quanto previsto nel comma 1 ……allega…in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto” (comma 2, lett. f).

Invero, nel caso giudicato con l’odierna decisione, l’impresa ausiliaria si è limitata a presentare una semplice dichiarazione in cui si impegna a mettere a disposizione del “concorrente” i propri requisiti; l’impegno, pertanto, è formulato nei confronti di un concorrente di cui non si precisano le generalità.

A parere del Consiglio di Stato, nel caso di specie non risulta raggiunta la prova dell’intervenuto accordo tra le parti ai sensi dell’articolo 1321 del Codice Civile, non soccorrendo, al riguardo, la surrichiamata dichiarazione di impegno nei confronti del “concorrente”, ritenuta priva del carattere della univocità. Questo onere probatorio, considerato di facile assolvimento, non si pone vieppiù in contrasto con le direttive comunitarie in materia (articoli 47 e 48 della direttiva 2004/18/CE e articolo 54 della direttiva 2004/17/CE), poiché tendente ad eliminare incertezze in ordine all’individuazione dei soggetti responsabili per le prestazioni oggetto del contratto di appalto.

Con la pronuncia in oggetto, il Consiglio di Stato, sulla scia di una recente decisione dell’Adunanza Plenaria – sent. 10 novembre 2008, n. 11 -  si esprime altresì sulla permanenza dell’interesse a ricorrere in capo al soggetto legittimamente escluso dalla gara, laddove questo contesti l’ammissione di tutti gli altri concorrenti ovvero deduca un vizio idoneo a travolgere in toto la procedura: in tale caso, infatti, sopravvive l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara, e non è invocabile il principio, più volte affermato dalla giurisprudenza, secondo cui il soggetto legittimamente escluso da una gara è privo di interesse a dolersi della mancata esclusione di altri concorrenti e dell’aggiudicazione in favore di terzi, dall’annullamento dei quali non trarrebbe alcun vantaggio concreto.