26.10. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 03.12.2009, n. 12455

Abstract

Sussiste la giurisdizione civile quando si intendano far accertare – con efficacia di giudicato - le conseguenze che la sentenza di annullamento dell’aggiudicazione ha prodotto sul contratto.

Alla stregua del sopra riportato principio, rimane estranea alla cognizione del giudice amministrativo la domanda di reintegrazione in forma specifica, pure prevista insieme al risarcimento per equivalente dall'articolo 35 del D.Lgs. n. 80 del 1998, come sostituito dall'articolo 7 della legge n. 205 del 2000. Ciò in quanto, alla richiesta di annullamento dell'aggiudicazione può conseguire solo il risarcimento del danno per equivalente, ma non anche la reintegrazione in forma specifica che, incidendo necessariamente sul contratto e quindi sulla fase negoziale e sui diritti soggettivi, esula dai poteri giurisdizionali amministrativi.

In tema di avvalimento, è da escludersi che l’apporto fornito dall’impresa ausiliaria, proprio in virtù del vincolo di solidarietà che ne ricongiunge la responsabilità per l’adempimento della prestazione rispetto all’impresa che abbia manifestato l’intendimento di ricorrere all’avvalimento, possa – in linea di principio – ritenersi escluso dall’obbligo di garanzia della prestazione (al soddisfacimento del quale è preordinata la prestazione della cauzione provvisoria). Va, tuttavia, osservato come l’assolvimento dell’obbligo in questione si atteggi diversamente a seconda che lo schema associativo (relativo alla costituzione del raggruppamento temporaneo) sia perfezionato – o meno – al momento in cui la cauzione stessa venga presentata.

L’obbligo di intestazione della cauzione provvisoria anche nei confronti delle mandanti opera nel solo caso di partecipazione ad una gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese costituendo, ma non di un R.T.I. già costituito.

A fortiori deve escludersi che ricorra l’esigenza di estensione della garanzia stessa alle imprese ausiliarie, poiché tale imposizione non sarebbe compatibile con la ratio dell’obbligo di sottoscrizione della cauzione da parte delle mandanti di un’A.T.I. non costituita, espressione dell’esigenza di evitare che, in assenza di un’impresa pleno jure investita delle funzioni (e delle connesse responsabilità) di capogruppo mandataria del raggruppamento, si determini un vulnus di garanzia per la stazione appaltante, tutte le volte in cui l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo (solo designata), ma dalle mandanti.

Sotto altro profilo, il T.A.R. ribadisce il carattere atipico del contratto di avvilimento, per mezzo del quale – e nell'ambito dell'autonomia contrattuale che il nostro ordinamento garantisce alle parti ex art. 1322 c.c. – l’impresa ausiliaria pone a disposizione dell'impresa partecipante alla gara la propria azienda (intesa quale complesso di beni organizzato per l'esercizio delle attività di impresa ex art. 2555 c.c.).

Il contratto concluso in tal senso dalle parti ben può, quindi, essere configurato quale contratto unilaterale con obbligazioni assunte da una sola delle parti e nel quale la presunzione di onerosità può essere superata da una prova contraria, ovvero dalla prassi; alla divisata atipicità del contratto in esame accedendo l’assenza di alcun limite o vincolo in ordine alla causa del negozio e alla previsione di un corrispettivo, dimostrandosi irrilevante (ai fini della validità del vincolo inter partes) l'avvenuta assunzione, da parte del mandante, dell'obbligo di corrispondere un compenso al mandatario per l'attività da lui svolta (peraltro assistito da presunzione ex art. 1709 c.c.).

Parimenti restano irrilevanti ai fini della partecipazione e dell’aggiudicazione alla gara gli obblighi interni tra l'avvalente e l'avvalso, come argomentabile dall'art. 47 della direttiva 2004/18/CE, che espressamente consente all’ “operatore economico [di] fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”.