Giurisprudenza annotata

26.3. Consiglio di Stato, sez. V, 26 ottobre 2009 n. 6544


Abstract


Ove il bando contenga una previsione immediatamente lesiva –nella specie, la clausola con cui si preclude alle imprese partecipanti ad un raggruppamento temporaneo di utilizzare l’istituto dell’avvalimento rispetto al possesso della necessaria attestazione SOA- l’impugnazione non potrà riguardare solo l'asserita illegittimità dell'esclusione ma dovrà comunque essere diretta anche nei confronti della lex specialis. 
Il semplice riferimento nell’atto di impugnazione ad atti “preordinati, consequenziali e connessi” rispetto al provvedimento gravato non costituisce elemento utile a ritenere tecnicamente coinvolti nella domanda di annullamento anche quegli atti la cui impugnazione non sia stata sufficientemente indirizzata nell’epigrafe ovvero nei confronti dei quali non sia stata espressa alcuna specifica censura. 

2. La lex specialis, qualora preveda dei requisiti soggettivi di ammissione tali da precludere in modo sicuro l’utile partecipazione di determinate categorie di soggetti, deve essere immediatamente impugnata dall’impresa che sia priva di siffatti requisiti, in quanto, per tale profilo, il bando è immediatamente lesivo; diversamente, l’impugnazione della lex specialis deve essere differita al momento dell'impugnazione del provvedimento di esclusione “quando la clausola del bando è ambigua e tale da prestarsi a differenti interpretazioni da parte dell'Amministrazione in sede di ammissione degli aspiranti alla procedura concorsuale”. Sicchè, anche nelle ipotesi da ultimo considerate, il bando deve comunque essere impugnato, seppure congiuntamente al provvedimento di esclusione, in quanto la lesione sopportata dal concorrente escluso deriva dal bando di gara, rispetto al quale l’esclusione si pone come atto esecutivo e il pregiudizio si attualizza proprio al momento dell’esclusione. 

3. Nel rilievo della erronea applicazione interpretativa delle prescrizioni di gara, in quanto l’atto di esclusione è applicativo del bando, sicché la lesione risale al bando stesso, che deve essere oggetto di impugnazione, con conseguente inammissibilità del ricorso proposto avverso il solo atto di esclusione. 

4. Gli eventuali chiarimenti, formulati dalla stazione appaltante circa l’interpretazione del bando, non possono comportare una innovazione della normativa di gara. Per cui un eventuale chiarimento non corretto può semmai comportare pretese di natura diversa da parte della ditta destinataria dello stesso che si ritenga danneggiata, giammai incidere sulla disciplina di gara contenuta nella lex specialis riguardante i requisiti soggettivi di ammissione.

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Riferimenti bibliografici





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