19.1. T.A.R. Sardegna, sentenza 8 settembre 2009, n. 1471

Abstract

Il T.A.R. Sardegna, nella sentenza 8 settembre 2009, n. 1471, affronta due questioni:    

1. 1.  se la polizza cauzionale debba essere sottoscritta da tutti i componenti del R.T.I;    

2. sino a che punto l’esigenza di tutela della concorrenza limiti la discrezionalità della stazione appaltante nella determinazione dell’oggetto del contratto e nella predisposizione delle specifiche tecniche.

Questi i fatti di causa.

Una società “in house” della Regione Sardegna indice una gara a procedura aperta per l’affidamento di un progetto finalizzato a creare un sistema informativo dei Laboratori Unici della Sardegna.

Prima della scadenza del termine per la ricezione delle offerte, un'impresa partecipante impugna gli atti di gara, asserendo che i requisiti richiesti nel bando sono manifestamente sproporzionati ed idonei a precludere la partecipazione alla gara ed, inoltre, che la stazione appaltante ha violato l’art. 71, comma 2, del Codice degli appalti, in quanto le informazioni complementari richieste sono state comunicate solo cinque – e non sei- giorni prima del termine fissato per la ricezione delle offerte.

Il T.A.R., ritenendo apparentemente fondata la violazione dell’art. 71, D. lgs. n. 163/2006, accoglie la domanda cautelare ed ordina la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte.

Alla ripresa delle operazioni di gara, tuttavia, la stazione appaltante esclude ambedue le imprese partecipanti, tra cui la ricorrente in qualità di mandataria di un costituendo R.T.I., per mancata o erronea presentazione della documentazione amministrativa richiesta a pena di esclusione.

Dichiarata deserta la gara, avvia, quindi, una procedura negoziata, ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. a), del Codice dei contratti pubblici, alla quale partecipano le medesime imprese precedentemente escluse.

Anche in questo caso, però, in sede di esame della documentazione amministrativa, la ricorrente viene esclusa, in quanto la polizza fideiussoria presentata è sottoscritta dalla sola mandataria e non, anche, da tutti i componenti del costituendo R.T.I. La gara viene, quindi, aggiudicata al secondo partecipante.

Nell’esaminare le questioni sottoposte alla sua cognizione con il ricorso introduttivo e con due ricorsi per motivi aggiunti, il T.A.R. parte dalle censure avanzate dalla ricorrente in ordine al provvedimento di esclusione.

Sul punto, il Collegio richiama un consolidato orientamento giurisprudenziale, espresso anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la pronuncia 4 ottobre 2005, n. 8, secondo il quale “…in presenza di una A.T.I. non ancora costituita, i soggetti garantiti sono tutte le imprese associande, sulle quali in particolare grava l’obbligo di conferire, alla capogruppo, dopo l’intervenuta aggiudicazione, il mandato collettivo speciale con rappresentanza che consentirà alla mandataria di stipulare il contratto con la stazione appaltante”.

In caso di aggiudicazione, in altri termini, tutte le imprese componenti il raggruppamento sono affidatarie del contratto: ciò implica che la garanzia provvisoria operi, necessariamente, con riguardo ai comportamenti lesivi posti in essere da ciascuna delle imprese componenti il raggruppamento.

Sotto questo profilo, pertanto, le censure della ricorrente non meritano accoglimento.

Anche in ordine alla seconda questione sottoposta alla sua cognizione, tuttavia, il T.A.R. si pronuncia in senso sfavorevole alla ricorrente.

Il Collegio, infatti, pur riconoscendo l’importanza del principio di libera concorrenza, ed affermando la necessità che alle imprese offerenti sia garantita la massima partecipazione, ritiene tuttavia che meriti tutela anche la discrezionalità di cui l’amministrazione è titolare nella determinazione dell’oggetto del contratto.

Ne deriva, per un verso, che la determinazione delle prestazioni richieste non può essere effettuata in termini eccessivamente restrittivi e discriminatori; per l’altro, che la delimitazione dell’oggetto del contratto e la predisposizione delle specifiche tecniche devono essere modulate sulla base delle esigenze concrete dell’amministrazione.