18.10. TAR Sicilia Catania, 21 settembre 2009, n. 1538

Abstract

Quali conseguenze derivano dalla mancata allegazione, in sede di presentazione dell'offerta, delle giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l'importo complessivo proposto, di cui all'art. 86 e segg. del Codice dei contratti pubblici?

Questa il quesito cui fornisce risposta il T.A.R. Catania, nella pronuncia n. 1538 del 21 settembre 2009, che conclude per l'impossibilità di sanzionare tale omissione con l'esclusione dalla procedura.

Inserendosi nel solco tracciato dalla prevalente giurisprudenza e valorizzando la circostanza che il Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163 nulla dice in proposito, il Collegio afferma, quindi, che deve sempre essere consentito all'offerente di presentare le giustificazioni nel momento in cui si  svolge la verifica di anomalia.

Nel caso esaminato nella pronuncia in esame, una A.U.S.L. indice una procedura aperta per la "... la somministrazione in service, al domicilio degli assistiti, di ausili per la terapia respiratoria, ivi compresa la manutenzione ordinaria e straordinaria degli stessi, la riparazione ed assistenza tecnica al domicilio l'assistito ...", articolata in sei lotti, da aggiudicare in favore dell'offerta più vantaggiosa.

La ricorrente presenta la propria offerta, cha risulta la più vantaggiosa per quattro dei sei lotti. Tuttavia, nella seduta conclusiva, la Commissione esclude l'impresa dalla procedura, poiché la stessa non ha prodotto le giustificazioni preventive sulla congruità dei prezzi offerti.

La ricorrente contesta il provvedimento di esclusione, che viene però confermato dall'Amministrazione; l'impresa si rivolge, quindi, al T.A.R., chiedendo l'annullamento dei verbali di gara e del provvedimento di aggiudicazione definitiva, nonchè di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, ivi compreso il bando di gara.

Il T.A.R., ritiene fondato il ricorso ed osserva che il bando di gara, richiamato nel provvedimento di esclusione, si limita a prevedere che "… ai sensi degli artt. 86 e segg. del Codice degli appalti, le offerte devono essere corredate, sin dalla presentazione, delle giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l'importo complessivo proposto..."; senza alcuna comminatoria esplicita di esclusione in caso di omissione.

Che dalla mancata allegazione dei giustificativi non possa discendere, automaticamente, l'esclusione dalla gara, è confermato poi dall’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, nella deliberazione del 12 Luglio 2007, n. 246.

Ed infatti, la ratio della previsione di cui all'art. 86, comma 5, del Codice dei contratti pubblici è quella di semplificare il procedimento amministrativo e non già di sanzionare con l'esclusione l'omessa produzione delle giustificazioni in sede di presentazione dell'offerta. All'esclusione, ribadisce il Collegio, potrà provvedersi solo all'esito dell'ulteriore procedura in  contraddittorio.

A sostegno della propria interpretazione, il T.A.R. richiama la giurisprudenza comunitaria ed, in particolare, la pronuncia della Corte di Giustizia, cause riunite C-285/99 e C-286/99, di recente fatta propria anche dalla Sesta Sezione del  Consiglio di Stato, con la sentenza del 21 maggio 2009, n. 3146.

Sul punto, deve darsi conto di quanto osservato dal T.A.R. Marche nella sentenza 8 luglio 2009, n. 776, che ritiene non incompatibile con la normativa comunitaria la previsione del bando con cui si comminasse l'esclusione a fronte della mancata allegazione dei giustificativi all'offerta.

Rilevano i Giudici marchigiani come la richiamata pronuncia della Corte di Giustizia si limiti a censurare il contrasto esistente tra la normativa italiana e le previsioni comunitarie  in tema di verifica dell'anomalia dell'offerta. In sostanza, secondo il T.A.R. Marche, i Giudici comunitari negano che l'esclusione dell'impresa concorrente possa avvenire sulla base dei soli giustificativi, senza il successivo contraddittorio, ma nulla dicono in ordine alla legittimità della clausola del bando con cui si preveda un obbligo di giustificazione preliminare, sanzionato a pena di esclusione.

Giova, infine, sottolineare come la questione sin qui esaminata sia destinata a perdere di attualità, alla luce delle modifiche introdotte dalla recente legge 3 agosto 2009, n. 102, che ha abrogato il comma 5 dell'art. 86 del Codice dei contratti.

L'art. 4 quater della L. n. 102/2009, infatti, rubricato "Misure per la semplificazione in materia di contratti pubblici", ha fatto venir meno l'obbligo di richiedere le  giustificazioni "preventive" a corredo dell'offerta, con ciò affermando il ruolo centrale del c.d. contraddittorio  successivo, che si instaura tra stazione appaltante ed aggiudicatario in caso di sospetta anomalia dell'offerta da questi presentata.