18.8. Consiglio di Stato, Sez. V, 10 settembre 2009, n. 5426

Abstract

Un Comune, adducendo ragioni di estrema urgenza, indice una gara mediante procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando, per l’affidamento dei lavori di riqualificazione ambientale, recupero e consolidamento a mezzo di infrastrutturazione stradale, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, determinato mediante il ribasso sull’elenco prezzi posti a base d’appalto, ai sensi dell’articolo 82, comma 2, lett. a), del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con applicazione del principio del meccanismo automatico di esclusione delle offerte anomale.

La delibera di indizione, gli atti di gara nonché l’aggiudicazione provvisoria sono però annullati dal T.A.R. Molise, il quale, ritenendo che l’urgenza di provvedere sia stata causata dalla stessa stazione appaltante, giudica non sussistenti i presupposti di legge per darsi luogo alla procedura negoziale senza previa pubblicazione del bando.

Conseguentemente, all’impresa ricorrente, cui nel corso del giudizio è subentrata la curatela fallimentare, viene riconosciuto il diritto al risarcimento del danno per perdita di chanche, nella misura del 10% dell’importo dell’appalto, ridotto dell’importo corrispondente alla quota dei lavori non ancora eseguiti al momento del fallimento commerciale della ditta ricorrente.

La stazione appaltante ricorre al Consiglio di Stato che, con la decisione 10 settembre 2009, n. 5426,  ritiene l’appello parzialmente fondato.

Sotto un primo profilo, i Giudici di Palazzo Spada concordano con il giudice di prime cure ed affermano che l’impresa, pur non avendo presentato domanda di partecipazione alla procedura, è pienamente legittimata ad impugnare la delibera di affidamento del servizio a trattativa privata.

Richiamando l’orientamento giurisprudenziale consolidatosi sul punto, il Collegio ribadisce, infatti, che tale legittimazione va riconosciuta alle imprese operanti nel settore oggetto dell’appalto “…anche al solo fine di ottenere l’annullamento della gara e della eventuale aggiudicazione e il rinnovo della procedura cui aspirano di partecipare, non dovendo neppure documentare il possesso di una capacità operativa paragonabile a quella del soggetto prescelto, trattandosi quest’ultimo di elemento che assume rilevanza solo in sede di successiva partecipazione alla gara e di aggiudicazione (C.d.S., sez. V, 31 dicembre 2007, n. 6797; 27 ottobre 2005, n. 5996; 4 maggio 2004, n. 2696).”

Né può ritenersi, prosegue il Consiglio di Stato, che l’intervenuto fallimento della ricorrente abbia fatto venir meno l’interesse al ricorso, posto che, nel caso di specie, residua certamente un interesse strumentale all’annullamento del provvedimento illegittimo, quanto meno ai fini risarcitori.

Del pari e quanto al secondo motivo di gravame, il Collegio reputa che il T.A.R. non abbia errato nel rilevare che il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando è addebitabile esclusivamente alla lentezza (ed alla farraginosità) dell’azione amministrativa della stazione appaltante.

Il ricorso viene, invece, ritenuto fondato in relazione al terzo motivo di gravame, con il quale l’amministrazione appellante lamentato l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha riconosciuto il diritto dell’impresa ad ottenere il risarcimento del danno.

Ad avviso dei Giudici di Palazzo Spada, infatti, se non vi sono dubbi circa l’ammissibilità della domanda risarcitoria, stante l’appurata illegittimità del provvedimento con cui è stata indetta la gara di appalto con il sistema della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, tuttavia, nel caso di specie, l’impresa non avrebbe fornito prova né dell’effettiva perdita di chance, né di altri danni, direttamente conseguenti al ricordato provvedimento illegittimo.

Ciò impone il rigetto della domanda risarcitoria, non potendo essere utilizzato il criterio del 10% dell’importo a base d’asta, come ritenuto dai primi giudici, che costituisce mezzo di quantificazione del danno e non anche prova dello stesso, tanto più che certamente il risarcimento del danno costituisce una riparazione ulteriore rispetto a quello principale conseguita con l’annullamento del provvedimento impugnato.

Alla luce di quanto precede, il Consiglio di Stato conclude, in parziale riforma della sentenza impugnata, per l’accoglimento della domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati e per la reiezione della domanda risarcitoria.