18.7. Consiglio di Stato, sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4905

Abstract

L’articolo 38 del Codice dei contratti pubblici – D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, al comma 1, prevede che ai fini della partecipazione alle pubbliche gare e della stipulazione dei relativi contratti, il concorrente non debba aver riportato sentenze di condanna passate in giudicato, o decreti penali di condanna divenuti irrevocabili, o sentenze di applicazione della pena su richiesta, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale (lettera c) e che non debba aver commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali ed assistenziali (lettera i).

L’assenza di tali condizioni ostative, a norma del successivo comma 2, viene attestata dal concorrente mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, e successivamente verificata dall’Amministrazione appaltante in sede di controllo sul possesso dei requisiti.

La sentenza in commento affronta il tema della difformità tra il contenuto delle dichiarazioni presentate in ordine all’insussistenza delle cause di esclusione di cui al citato articolo 38, lettere c) ed i), e le informazioni proveniente dagli enti previdenziali e ricavabili dai casellari giudiziali degli amministratori e direttori tecnici delle imprese concorrenti, nonché, il tema, collegato al primo, della valutazione relativa alla “gravità” dei reati e delle violazioni contributive commessi.

L’esame del Collegio ha inizio con l’interpretazione della lex specialis di gara, che, sul punto, richiedeva genericamente “una o più dichiarazioni…attestanti l’assenza delle cause di esclusione e il possesso dei requisiti come segue:….c) presenza nel concorrente di soggetti nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato…per reati gravi…; ì) violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali…”.

Nella fattispecie, all’esito delle verifiche di rito sul possesso dei requisiti, la stazione appaltante aveva escluso il Raggruppamento odierno appellante, riscontrando che l’amministratore di una delle imprese raggruppate aveva riportato una condanna penale per omessa consegna di prospetto di paga (illecito contravvenzionale punito con l’ammenda di Lit. 15.000, depenalizzato dal 1994) e riscontrando, altresì, l’irregolarità del D.U.R.C. presentato.

Il concorrente escluso aveva approntato la sua difesa sulla base del tenore letterale del bando, a norma del quale i concorrenti sarebbero stati tenuti a dichiarare solo le condanne penali per “gravi” reati incidenti sulla moralità professionale, e le “gravi” violazioni, definitivamente accertate, in materia di contributi previdenziali e assistenziali, e non qualsivoglia condanna penale o violazione previdenziale; pertanto, in caso di omessa dichiarazione di reati non gravi o violazioni contributive non gravi, non si sarebbe configurata una autonoma causa di esclusione.

Il Consiglio di Stato, con la decisione in rassegna, aderisce alla tesi difensiva del concorrente escluso, sulla base del seguente iter logico:

1)    Preliminarmente, occorre tener presente la distinzione tra requisiti di partecipazione il cui accertamento è oggettivo (es.: fallimento) e requisiti il cui accertamento implica una valutazione da parte della stazione appaltante (es.: la condanna per “gravi” reati, il concetto di “moralità professionale”, la “grave negligenza” nell’esecuzione di precedenti contratti…);

2)     Se la stazione appaltante, nel bando di gara, prescrive genericamente di dichiarare l’insussistenza di una causa di esclusione, legittima, di fatto, il concorrente che abbia riportato condanne penali o commesso violazioni contributive, a compiere autonomamente una valutazione in termini di gravità/non gravità, secondo un apprezzamento che può discostarsi da quello in astratto riferibile alla stazione appaltante;

3)     La dichiarazione del concorrente, che, in tal caso, ometta di indicare tutte le condanne penali e tutte le violazioni contributive a suo carico, non potrà giammai essere considerata “falsa” e, di conseguenza, lo stesso non potrà essere escluso dalla procedura.

La pronuncia del Consiglio di Stato appare altresì interessante e degna di nota per l’accurata ricostruzione del quadro normativo riferibile alle violazioni di carattere contributivo e alle relative dichiarazioni da rendere in sede di gara, e per la completezza con la quale esamina gli ulteriori motivi di appello, ritenuti non assorbiti.