18.6. T.A.R. di Reggio Calabria, sentenza del 29 agosto 2009, n. 543

Abstract

Con la sentenza del 29 agosto 2009, n.543, il T.A.R. di Reggio Calabria si occupa di delimitare l’esatta portata e l’ambito di applicazione dell’art. 48, comma 1, del Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, che prevede il c.d. controllo a campione sul possesso dei requisiti.

La norma, tra le più controverse Codice dei contratti pubblici, stabilisce che le stazioni appaltanti, prima di procedere all’esame delle offerte, sorteggino un numero di offerenti non inferiore al 10 % delle offerte presentate, ai quali richiedere di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti nel bando.

Ovviamente, nel caso in cui tale prova non venga fornita o non confermi le dichiarazioni rese con la domanda di partecipazione o con l’offerta, l’offerente sarà escluso dalla gara, con escussione della cauzione provvisoria e segnalazione del fatto all’Autorità di vigilanza.

Nel caso esaminato dal T.A.R. Reggio Calabria, un’azienda ospedaliera indice una gara a procedura aperta per la realizzazione della banca del cordone ombelicale e terapie cellulari.

Alla gara partecipa unicamente l’impresa odierna ricorrente, che però viene esclusa in quanto, in sede di verifica dei requisiti effettuata ai sensi dell’art. 48 del Codice degli appalti, non produce la dichiarazione attestante l’adempimento degli obblighi in materia di sicurezza e quella sulla regolarità in materia di diritto al lavoro dei disabili.

La ricorrente, nell’impugnare l’esclusione, osserva come il controllo a campione di cui all’art. 48, comma 1, del D.lgs. n. 163/2006 attiene solo alla verifica dei requisiti c.d. di ordine speciale (di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa). I requisiti c.d. di ordine generale, invece, sono oggetto di verifica, ai sensi del comma 2 dell’art. 48, solo nella fase finale delle operazioni di gara (dopo l’aggiudicazione provvisoria e prima dell’aggiudicazione definitiva), nei confronti del primo e del secondo classificato nella graduatoria di gara.

Tali considerazioni sono condivise dal Collegio, che rileva come l’interpretazione sin qui enunciata viene confermata anche dal contenuto del disciplinare di gara.

Ma vi è di più.

I Giudici contestano, a monte, la stessa sussistenza dell’obbligo di effettuare la verifica a campione, posto che, nel caso esaminato, l’impresa è l’unica partecipante alla procedura.

Per tali motivi, il provvedimento di esclusione viene annullato, mentre viene respinta la richiesta di risarcimento del danno “…atteso che a seguito dell’esecuzione della presente sentenza la ricorrente potrà ottenere il bene della vita cui sostanzialmente aspira e, comunque, non ha al momento comprovato alcun danno risarcibile.”

In conclusione, ed a sostegno di quanto affermato dal T.A.R., può richiamarsi il contenuto di una pronuncia resa di recente dal T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 17 luglio 2009, n. 7071; in essa, i giudici capitolini affermano la finalità di semplificazione rivestita dal procedimento selettivo di cui all’art. 48, comma 1, del Codice dei contratti pubblici, norma che mira ad evitare il rifacimento dell’intera gara “..una volta che, aperte le buste delle offerte presentate, si accerti che il concorrente non abbia i requisiti dichiarati.”

Alla luce di quanto sopra, il T.A.R. esclude che la procedura di gara possa essere invalidata nel caso in cui la stazione appaltante non espleti il citato procedimento di verifica a campione.