16.9. T.A.R. Campania, NA,I, 3 luglio 2009, n. 3705

Abstract

Un Comune espleta una trattativa privata preceduta da gara informale per l’affidamento della fornitura ed installazione di lampioni fotovoltaici, ma la relativa aggiudicazione viene annullata dal T.A.R., con sentenza poi confermata, seppur con diversa motivazione, dal Consiglio di Stato.

L’impresa seconda classificata adisce allora, nuovamente, il giudice amministrativo, chiedendo dell’affidamento della fornitura nei suoi confronti alla luce dell’intervenuto annullamento dell’aggiudicazione.

In particolare, la ricorrente, non potendo più conseguire l’assegnazione dell’appalto mediante l’esecuzione del giudicato, posto che i lavori sono stati ultimati, chiede il risarcimento per equivalente, sia in relazione alle spese sostenute che al mancato guadagno, dei quali fornisce apposita quantificazione anche con l’ausilio di consulenza tecnica di parte.

Il T.A.R., tuttavia, con argomentazioni che non convincono appieno, respinge il ricorso, giudicando la pretesa infondata.

Questo il ragionamento seguito dal Collegio.

A seguito della storica sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite n. 500 del 1999 e della successiva novella dell’art. 7 della legge n. 1034 del 1971, operata della legge n. 205 del 2000, il risarcimento dei danni da lesione di interesse legittimo verrebbe inquadrato nell’ambito della responsabilità extracontrattuale.

Ne deriva che, per qualificare fondata la pretesa risarcitoria, devono ricorrere le  condizioni contemplate dall’art. 2043 c.c., secondo le regole ordinarie di distribuzione dell’onere della prova: spetta, quindi, al danneggiato dimostrare la ricorrenza sia dell’elemento oggettivo sia di quello soggettivo dell’illecito.

Ad avviso del Collegio, tuttavia, nel caso esaminato la ricorrente non avrebbe fornito prova dell’an del pregiudizio subito.

Trattandosi di una trattativa privata preceduta da gara ufficiosa, non vi sarebbe, infatti, diretta consequenzialità tra l’aggiudicazione all’offerta più conveniente da sottoporre a trattativa, a seguito dell’esclusione dell’originaria aggiudicataria, e la stipulazione del contratto di fornitura, il bene della vita concretamente sperato.

Ciò in quanto nel sistema di contrattazione a trattativa privata, sia pure preceduta da una gara ufficiosa, diritti ed obblighi per la p.a. ed il privato contraente scaturiscono solo dalla formale stipulazione del contratto, non potendo attribuirsi all’atto di aggiudicazione il valore di conclusione del contratto.

La stazione appaltante, anche dopo l’individuazione della offerta apparentemente più conveniente, non sarebbe vincolata – almeno in ordine all’an – a procedere alla stipulazione del contratto definitivo, ma potrebbe recedere dal procedimento anche per ragioni di mera opportunità, dovendo dare solo una legittima motivazione della propria scelta, senza che in tali casi possa sorgere nel privato neppure un diritto al risarcimento del danno.

Alla luce delle considerazioni che precedono, i Giudici concludono che, non essendo certa la stipulazione del contratto in favore della ricorrente a seguito della nuova aggiudicazione, non è possibile ritenere raggiunta la prova del pregiudizio da mancata assegnazione della fornitura, ed il ricorso va respinto.