16.7. T.A.R. Lazio, Roma, III, 3 luglio 2009, n. 6443

Abstract

Una stazione appaltante indice una gara comunitaria, a procedura aperta, per la fornitura dei servizi di copertura assicurativa dei rischi connessi alla circolazione dei veicoli e dei natanti delle Amministrazioni dello Stato, da aggiudicarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa; la valutazione delle offerte viene condotta applicando la formula matematica prevista dal bando per la valutazione dell’offerta economica.

Conclusa la valutazione delle offerte, l’amministrazione, però, annulla in via di autotutela la procedura di gara, con la motivazione che l’applicazione della formula per l’attribuzione del punteggio economico comporterebbe l’alterazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Successivamente, avendo l’amministrazione indetto una procedura negoziata senza bando, per la fornitura dei medesimi servizi, l’impresa che si era classificata prima nella graduatoria conclusiva dell’originaria procedura ricorre al T.A.R., per chiedere l’annullamento della seconda gara.

T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, sentenza 3 luglio 2009, n. 6443

In primo luogo, il Collegio rileva l’illegittimità del ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, in mancanza dei presupposti previsti dall’art. 57 del d.lgs. n° 163/2006.

L’amministrazione, infatti, giustifica il ricorso alla procedura negoziata senza bando adducendo ragioni di estrema urgenza, ex art. 57, comma 2, lettera c). Tuttavia, la norma richiamata richiede che l’estrema urgenza risulti da eventi imprevedibili e, soprattutto, che tali eventi non siano imputabili alla stazione appaltante.

Osserva il Collegio come, nel caso di specie, l’erronea individuazione della formula per l’attribuzione del punteggio economico non possa essere considerata una circostanza imprevedibile o non attribuibile alla stazione appaltante.  Il ricorso alla procedura negoziata è, pertanto, illegittimo.

Quanto al provvedimento di annullamento d’ufficio della prima procedura, il Collegio sviluppa un articolato iter motivazionale, osservando che:

- l’art. 21 nonies della legge n. 241/1990, come modificato dall’art. 14, L. 11 febbraio 2005, n. 15, subordina l’esercizio del potere di autotutela al limite dell’interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell’atto, il quale non può consistere nel mero ripristino della legalità eventualmente violata, ma si sostanzia nella valutazione di un interesse ulteriore della Amministrazione, anche in relazione all’affidamento ingenerato nel privato, in ragione del tempo trascorso dall’adozione dell’atto;

- la stazione appaltante motiva l’annullamento della procedura aperta con l’errore commesso nella predisposizione della formula per l’attribuzione del punteggio economico;

- la scelta dei criteri per l’attribuzione dei punteggi, comprese dunque le formule del punteggio prezzo, rientra nella discrezionalità della stazione appaltante, discrezionalità da esercitare al momento della predisposizione del bando di gara;

- ove si riscontri un cattivo esercizio della discrezionalità tecnica, l’atto sarà affetto da vizio legittimità,  secondo le figure sintomatiche dell’eccesso di potere.

Pertanto, il vizio di legittimità che poteva costituire il presupposto dell’annullamento in autotutela avrebbe dovuto riguardare una macroscopica irragionevolezza o illogicità o travisamento dei fatti, della quale non vi è prova.

Peraltro, l’amministrazione non ha neppure fornito adeguata motivazione dell’interesse pubblico, concreto ed attuale, all’esercizio del potere di autotutela, né ha dimostrato che la formula matematica adottata  non avrebbe assicurato la scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Per raggiungere tali “prove”, osserva il T.A.R., è stato necessario disporre la consulenza tecnica d’ufficio, il cui scopo era sindacare la ragionevolezza delle scelte operate dall’Amministrazione ( cd sindacato debole) e non sostituirsi alle suddette scelte ( cd sindacato forte).

Dalla consulenza tecnica è emerso come la formula adottata dalla stazione appaltante nel primo bando non conducesse ad un risultato necessariamente in contrasto con la scelta dell’offerta migliore.

Se ne deduce che la seconda formula non costituisce una correzione necessaria e immediata di una formula adottata per errore; piuttosto, con essa la stazione appaltante ha operato una nuova e diversa scelta dei criteri di valutazione, mutando i dati di base da valorizzare nella considerazione dell’offerta.

Il nuovo esercizio della discrezionalità da parte della stazione appaltante, quindi, conduce a configurare il provvedimento di autotutela adottato non come annullamento d’ufficio ma come revoca della gara.

Posto che la revoca è basata, esclusivamente, su una nuova valutazione dell’interesse pubblico, di tale valutazione deve essere espressamente dato conto nella motivazione.

Ciò tanto più che la scelta della formula matematica per l’attribuzione del punteggio prezzo era stata preceduta da una lunga analisi dei costi e del tipo di operazione oggetto del contratto, a seguito della quale  la stazione appaltante si era determinata alla scelta discrezionale adottata.

Di contro, nel corso della procedura di gara, dopo qualche mese dalla pubblicazione del bando ed immediatamente dopo l’apertura delle offerte economiche, senza premettere alcuna nuova valutazione istruttoria, l’Amministrazione ha nuovamente esercitato un potere di piena discrezionalità, in evidente carenza di qualsiasi seria ed adeguata “nuova” ponderazione degli interessi.