Giurisprudenza annotata

21.10. Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 settembre 2009, n. 5626


Abstract


In tema di gara d'appalto, la circostanza che un'impresa abbia partecipato alla procedura comparativa per l'affidamento di un appalto di servizi non comporta acquiescenza nei confronti dell'impugnazione degli atti della procedura, anche ove l'impugnativa sia volta a contestare l'obbligo della stazione appaltante di indire la procedura mediante pubblicazione di un pubblico bando, poiché l'impresa del settore può senz'altro impugnare gli atti in base ai quali l'amministrazione conclude un contratto in assenza del procedimento specificamente prescritto dalla legge, non rilevando la qualità formale di offerente, né la proposizione della domanda di partecipazione alla gara concreta un comportamento incompatibile con la volontà di impugnare il bando.

La sussistenza di una ipotesi di acquiescenza ad una determinazione amministrativa, può ricorrere soltanto allorché la lesione si sia attualizzata e sia certa. Del pari, neppure è predicabile, nel sistema, la produttività di effetti di una anticipata rinuncia (per giunta a contenuto generico ed indeterminato) all’impugnazione di atti amministrativi.

In tema di distinzione fra elementi di qualificazione e di valutazione,

si sono confrontati due orientamenti: un primo filone di giurisprudenza che, passando attraverso una rigida interpretazione letterale dei principi enunciati in sede comunitaria, ritiene illegittima ogni commistione tra elementi propri dell'offerta e requisiti di capacità dell'offerente; questi ultimi dovrebbero rilevare solo in sede di prequalificazione, superata la quale la vantaggiosità dell'offerta dovrebbe essere commisurata solo a parametri che riguardano in modo diretto ed immediato le caratteristiche proprie del servizio prestato ed il profilo economico.

Secondo altro meno restrittivo indirizzo, invece, legittimamente l'Amministrazione appaltante può, nel bando di gara, privilegiare le imprese che abbiano svolto attività identiche a quella oggetto dell'appalto, attribuendo loro uno specifico punteggio utile ai fini dell'aggiudicazione e che, quindi, lo svolgimento di servizi analoghi a quelli oggetto della gara possa costituire un adeguato indice rilevatore dell'affidabilità e quindi della "qualità".

Non si esclude totalmente, quindi, la possibilità di valutare, in sede di individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le pregresse esperienze professionali, ma ci si limita a stabilire che l'apprezzamento del "merito tecnico" - deducibile dalla valutazione del curriculum - non può rappresentare che uno degli elementi valutabili ed in quanto tale non può assumere rilievo eccessivo (oltre il 50%).

In generale, la ratio delle disposizioni che regolamentano la fattispecie è invece quella di evitare, da un canto, possibili discriminazioni all’accesso alle gare e, per altro verso, esiti viziati delle stesse.

A fronte di tale ratio, appare predicabile l’opzione ermeneutica secondo la quale, purché non vengano menzionati elementi distonici rispetto all’oggetto dell’appalto, ben possono essere presi in considerazione – in sede valutativa del merito dell’offerta – elementi attinenti alle imprese concorrenti che si riverberano, senza incertezze (e purché ad essi non sia attribuito un peso, in termini di punteggio, preponderante) sulla qualità del servizio oggetto della procedura evidenziale.


Riferimenti bibliografici





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