22.3. TAR Toscana Firenze, 23 settembre 2009, n. 1473

Abstract

In una gara di appalto indetta per l’affidamento di lavori di adeguamento degli impianti elettrici e antincendio presso un istituto scolastico, un’Impresa partecipante si avvale, per i requisiti economici-finanziari e tecnico-professionali, dell’attestazione SOA di un Consorzio.

L’impresa risulta aggiudicataria provvisoria della gara in questione ma, a seguito  della verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 38 del Codice dei contratti, la stazione appaltante revoca l’aggiudicazione provvisoria, reputando sussistente una causa ostativa all’aggiudicazione in capo al Consorzio ausiliario.

Giova precisare che, nella documentazione di gara, il Consorzio, quale impresa ausiliaria, dichiarava che un precedente legale rappresentante e direttore tecnico del Consorzio, cessato dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, aveva riportato una condanna per il reato di cui agli artt. 56 e 640, comma 2, cod. pen. (tentata truffa aggravata), con benefici della pena sospesa e della non menzione nel casellario.

In relazione a tale sentenza di condanna, allegata alla domanda per la partecipazione alla gara, il Consorzio affermava di aver adottato atti e misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata, e comunque dichiarava che il reato doveva considerarsi estinto, ex art. 445, comma 2, cod. proc. pen., il quale prevede che “...il reato è estinto, ove sia stata irrogata una pena detentiva non superiore a due anni soli o congiunti a pena pecuniaria, se nel termine di cinque anni, quando la sentenza concerne un delitto, ovvero di due anni, quando la sentenza concerne una contravvenzione, l'imputato non commette un delitto ovvero una contravvenzione della stessa indole. In questo caso si estingue ogni effetto penale, e se è stata applicata una pena pecuniaria o una sanzione sostitutiva, l'applicazione non è comunque di ostacolo alla concessione di una successiva sospensione condizionale della pena”.

In senso contrario, la stazione appaltante afferma, nel provvedimento di esclusione adottato, che in mancanza di una dichiarazione formale il reato non può considerarsi estinto ed, inoltre, che le misure adottate dal Consorzio per dissociarsi dalla condotta penalmente rilevante del proprio legale rappresentante non sarebbero sufficienti; per tale ragione, l’Amministrazione revoca l’aggiudicazione e dispone l’escussione della polizza fideiussoria presentata dal concorrente, segnalando il Consorzio all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici.

Il T.A.R. Toscana, adìto dall’impresa ausiliata e dal Consorzio, ritiene il ricorso in parte fondato, in parte infondato ed in parte inammissibile.

Sotto un primo profilo, il Tribunale reputa non censurabile la valutazione discrezionale dell’amministrazione di ritenere “grave” il reato di cui si discute, in considerazione delle circostanze del caso concreto (reato   commesso in danno del Ministero delle Poste e delle Telecomunicazioni con la  contraffazione di alcune fatture); né il fatto che il reato sia rimasto a livello di tentativo attenua la gravità della condotta.

Per tali ragioni, ricorso viene respinto per la parte in cui è volto ad impugnare il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria.

Quanto agli altri motivi, con i quali i ricorrenti lamentano l’irrogazione delle sanzioni di cui all’art. 48 del d. lgs. n 163/2006 (esclusione dalla gara, segnalazione all’Autorità per la vigilanza ed escussione cauzione), i Giudici operano una distinzione tra escussione della cauzione e segnalazione alla AVCP.

Il primo provvedimento viene ritenuto illegittimo, in applicazione del consolidato indirizzo giurisprudenziale per cui l’irrogazione della triplice sanzione (esclusione dalla gara; escussione della cauzione provvisoria; segnalazione all’autorità di vigilanza) si riferisce alle sole irregolarità accertate con riferimento ai requisiti di ordine speciale di cui all’art. 48.

L’ipotesi di carenza dei requisiti di carattere generale – regolata dall’art. 38 del Codice, e sanzionata con la sola esclusione del concorrente dalla gara – va tenuta distinta da quella relativa al mancato possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, disciplinata dall’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006. Solo in questo secondo caso, infatti, all’esclusione del concorrente dalla gara si accompagna anche l’escussione della relativa cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici.

Tuttavia, quanto alla segnalazione inoltrata all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, il Collegio ritiene il ricorso inammissibile per carenza di interesse, sulla considerazione che tale comunicazione non sarebbe immediatamente lesiva per i ricorrenti.

Tale segnalazione, quindi, non avrebbe natura provvedimentale, configurandosi solo come una comunicazione circa fatti verificatisi o accertati in relazione ad una gara (e/o in corso di essa), rispetto alla quale potranno derivare effetti pregiudizievoli per l’impresa interessata solo a seguito dell’annotazione nel Casellario informatico.