22.1. Consiglio di Stato, sez. V, 02.10.2009, n. 6002

Abstract

A parere del Consiglio di Stato, la circostanza che due imprese facenti parti di un’Associazione Temporanea posseggano, autonomamente, i requisiti per partecipare alla procedura per l’affidamento del servizio di ossigenoterapia domiciliare bandita da una ASL, e che esse, rispettivamente, appartengano ad altrettanti gruppi imprenditoriali in grado di controllare, congiuntamente, una quota del mercato italiano dei gas medicali e industriali superiore al 50%, non farebbe incorrere nella violazione della lex specialis di gara che commini l’esclusione dei concorrenti “coinvolti in situazioni oggettive….lesive della concorrenza e del mercato”. Il diritto alla concorrenza “interno”, infatti, sulla falsariga di quello comunitario, è sicuramente volto a contrastare le intese restrittive, le concentrazioni e l’abuso di posizione dominante, ma solo se, rispettivamente, le intese abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante; se le concentrazioni comportino la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato nazionale in modo da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza e se, infine, della posizione dominante sia fatto abuso da parte di una o più imprese all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante. Inoltre, la concreta delimitazione del “mercato rilevante” ai fini della verifica delle sue eventuali distorsioni, dipende inevitabilmente dall’oggetto della gara e  dall’ambito di attività dell’amministrazione appaltante:in una gara bandita da una ASL, è del tutto ragionevole identificare il bacino di utenza dei servizi offerti dall’ente all’interno della circoscrizione della stessa ASL; per tale motivo, un’indagine estesa all’intero territorio nazionale e diretta all’accertamento dell’importanza dei gruppi imprenditoriali di riferimento, si sarebbe rivelata del tutto illogica, essendo sufficiente accertare la situazione della concorrenza in ambito provinciale (salvo l’avvenuto accertamento, da parte dell’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato o di una Corte d’Appello, della consumazione di illeciti anticoncorrenziali).