3.10. T.A.R. Veneto, 19 maggio 2009, n.1503

Abstract

Può una stazione appaltante individuare ipotesi di esclusione dalla gara ulteriori rispetto a quelle previste, in caso di collegamento tra imprese, dal combinato disposto tra l’art. 2359 cod. civ. e l’art. 90, comma 8, del Codice dei contratti pubblici?

A questo quesito risponde, in senso affermativo, il T.A.R. del Veneto, con la sentenza n. 1503 del 19 maggio 2009.

In una procedura aperta per l’affidamento della concessione di costruzione e gestione di un complesso natatorio, la stazione appaltante esclude il costituendo raggruppamento di imprese tra una società cooperativa, mandataria capogruppo ed incaricata dell’esecuzione dei lavori, e due società mandanti, incaricate della gestione dell’impianto sportivo, in quanto ravvisa le condizioni di esclusione previste dell’art. 90, comma 8 del D.lgs. n. 163/2006, che testualmente recita: “gli affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici, nonché agli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione; ai medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici, subappalti e cottimi non può partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all'affidatario di incarichi di progettazione. Le situazioni di controllo e di collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dall'articolo 2359 del codice civile. I divieti di cui al presente comma sono estesi ai dipendenti dell'affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell'incarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti”.

In particolare, la Commissione giudicatrice rileva, dalla visura camerale, che consigliere di una delle mandanti è un ingegnere, cui la stazione appaltante ha in precedenza affidato un service alla progettazione preliminare ed alla redazione dei documenti necessari per l’espletamento della gara in corso.

Tale ingegnere, inoltre, è proprietario al 50%, amministrazione delegato e consigliere dalla seconda delle due mandanti, società che detiene il 12,50% del capitale della prima mandante.

La società esclusa impugna l’esclusione, asserendo che, nel caso di specie, non ricorrono le condizioni cui l’art. 2359 cod. civ. fa riguardo nello stabilire quando vi sia controllo e/o collegamento tra imprese; né alla stazione appaltante sarebbe data facoltà di individuare condizioni ulteriori, posto che il richiamo operato dall’art. 90, comma 8, del D. Lgs. n. 163/2006, all’art. 2359 cod. civ. deve considerarsi tassativo e di stretta interpretazione.

Il Collegio opina, in senso contrario, che gli indici dettati dall’art. 2359 cod. civ. devono considerarsi meramente presuntivi e che è pienamente legittimo il provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante, quando in una gara emergono elementi che, pur non integrando gli estremi del controllo o del collegamento tra imprese, sono comunque idonei ad alterare la serietà, la segretezza e l’indipendenza delle offerte presentate.

A tale conclusione il T.A.R. giunge attraverso la valorizzazione della ratio sottesa all’art. 90, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, norma che risponde allo scopo di evitare che il progettista in qualche modo legato ad una delle società partecipanti – e ancor più colui che, come nel caso di specie, collabora alla redazione di atti determinanti per la gara- possa favorire la società medesima.

L’esigenza meritevole di tutela è quella di garantire la par condicio tra i concorrenti, evitando il rischio di possibili collegamenti fra progettisti ed esecutori dei lavori; la consistenza del bene giuridico tutelato giustifica, quindi, l’interpretazione estensiva del dettato normativo e consente all’amministrazione di operare una valutazione “elastica” del caso concreto.