13.8. Corte di Giustizia Europea, sez. IV 19 maggio 2009, C-538.07

Abstract

Con la sentenza in rassegna, la Quarta Sezione della Corte di giustizia CE si è pronunciata sul delicato tema della partecipazione alle gare indette per l’affidamento di commesse pubbliche da parte di imprese per le quali vi sia un rapporto controllo ovvero di imprese che siano tra loro collegate, precisando un principio di notevole rilievo.

Ed infatti, dopo una preliminare ricostruzione del quadro normativo europeo e nazionale vigente in subjecta materia, incentrato – come noto - sugli articoli 29, della direttiva 92/50/CEE e 34, del d.lgs. 163/06 e s.m.i. (già art. 10, comma 1-bis, legge Merloni), i Giudici di Lussemburgo giungono ad affermare che la legge 109/94 non è in linea con le prescrizioni comunitarie in tema di appalti pubblici di servizi.

La Corte, in particolare, evidenzia che la direttiva de qua non impedisce agli Stati membri di prevedere cause di esclusione dalle pubbliche gare ulteriori rispetto a quelle contemplate dal primo comma dell’art. 29 cit., purché siano finalizzate a garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e trasparenza, a condizione che tali misure non eccedano quanto necessario per conseguire la suddetta finalità e, dunque, a condizione che la norma non ecceda la misura.

E ciò in quanto il diritto comunitario, a dire della Corte, si oppone a che una disposizione nazionale (nella specie, la legge 109 cit.) sancisca un divieto assoluto, a carico di imprese che siano tra loro controllate o collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente alla medesima gara, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto di controllo o di collegamento non influisce sul rispettivo comportamento nell’ambito della procedura concorsuale.

In tale contesto, da ultimo, giova rammentare il pregevole apparato motivazionale della sentenza in parola, là dove il Giudice comunitario ha altresì cura di precisare quanto segue: “il compito di accertare se il rapporto di controllo in questione abbia esercitato un’influenza sul contenuto delle rispettive offerte depositate dalle imprese interessate nell’ambito di una stessa procedura di aggiudicazione pubblica richiede un esame e una valutazione dei fatti che spetta alle amministrazioni aggiudicatrici effettuare. La constatazione di un’influenza siffatta, in qualunque forma, è sufficiente per escludere tali imprese dalla procedura di cui trattasi. Per contro, la semplice constatazione dell’esistenza di un rapporto di controllo tra le imprese considerate, risultante dall’assetto proprietario o dal numero dei diritti di voto che possono esercitarsi nelle assemblee ordinarie, non è sufficiente affinché l’amministrazione aggiudicatrice possa escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, senza verificare se un tale rapporto abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di questa procedura”.

In buona sostanza, nell’ottica abbracciata dalla Corte di giustizia, le Stazioni Appaltanti hanno l’onere di procedere ad una valutazione caso per caso di tutte le situazioni di controllo e di collegamento, al fine di accertare se nella fattispecie concreta vi sia un effettivo rischio di lesione della concorrenza e, dunque, al fine di poter comminare, in piena legittimità, l’esclusione delle imprese eventualmente indagate.