13.2. T.A.R. Calabria, sez. I, 25 maggio 2009, n. 511

Abstract

Nella fattispecie sottoposta all’esame del T. A. R. per la Calabria, la stazione appaltante Beta ha ritenuto di non procedere all’aggiudicazione della gara in applicazione della norma di cui all’articolo 81, comma 3, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – Codice dei contratti pubblici, ai sensi della quale “le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto”.

In particolare, la stazione appaltante ha bandito per ben due volte, con il criterio del prezzo più basso, la procedura per l’affidamento della fornitura biennale di gasolio per trazione ferroviaria e per trazione automobilistica ed in entrambi i casi la società Alfa risultava l’unica concorrente; all’esito della prima procedura, Alfa proponeva, rispetto al’importo a base d’asta, un ribasso pari all’11,41%, ma Beta, ritenendo non conveniente l’offerta, decideva di non aggiudicare la gara; all’esito della seconda procedura, Alfa proponeva un ribasso del 4,072%, ma pure questa soluzione veniva giudicata non conveniente dalla stazione appaltante.

Nei confronti dell’ultimo provvedimento insorgeva la società Alfa, rilevando come il potere di non procedere ad aggiudicazione di cui all’articolo 81, comma 3 del Codice non abbia carattere di assolutezza, ma debba essere rapportato ai parametri stabiliti dall’articolo 89, e come la determinazione di Beta sia stata caratterizzata dall’assoluta mancanza di istruttoria e di motivazione.

Il T. A. R. Calabria, accogliendo in toto i rilievi della ricorrente, in disparte le considerazioni sulle riscontrate carenze motivazionali, ha chiarito che la potestà in questione appare esercitabile solo in presenza di circostanze obiettivamente rilevanti e non preventivabili e prevenibili al momento della predisposizione della lex specialis. In caso contrario, infatti, non si tratta di non convenienza dell’offerta, quanto piuttosto di errori o difetti della lex specialis, cui si potrà rimediare mediante l’esercizio del potere di autotutela, ove ne ricorrano tutti i presupposti, e non con il diniego di aggiudicazione. Inoltre, posto che la stazione appaltante, in sede di predisposizione del bando o degli inviti, è tenuta ad effettuare una rilevazione dei prezzi di mercato, ai sensi dell’articolo 89 del Codice, ne discende che, in linea di principio, un’offerta al ribasso rispetto al prezzo a base di gara non potrà che essere allineata ai prezzi di mercato e non se ne potrà quindi affermare la non convenienza.

La pronuncia appare interessante anche nel capo relativo alla domanda di risarcimento dei danni, che accoglie con ampia motivazione.