1.1. T.A.R. LAZIO, SEZ. II, 5 GENNAIO 2010, N. 36

Abstract

La sentenza affronta la questione se il divieto stabilito dall’art. 13 del d.l. n. 223 del 2006, in ordine all’attività c.d. extra moenia delle società partecipate dagli enti locali e regionali, operi anche con riferimento alle società a partecipazione pubblica indiretta. Il problema si è posto perché tra le imprese facenti parte del RTP vincitore di una gara pubblica figurava un’impresa partecipata indirettamente da alcuni enti locali e regionali (due comuni, due province e una regione).

Assumendo una posizione contraria a quella di altri tribunali amministrativi (Tar Sicilia, Palermo, I, 29 aprile 2009, n. 785 e Tar Puglia, Lecce, I, 06 maggio 2009, n. 908), il T.A.R. Lazio propende per l’inapplicabilità dell’art. 13 alle ipotesi di partecipazione indiretta e mediata, argomentando come segue.

Preliminarmente, si richiama la recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (sentenza 7 luglio 2009, n. 4346), che ha chiarito come il carattere eccezionale della disposizione in argomento richieda una stretta interpretazione, che ne esclude l’applicazione oltre i casi in essa previsti (rappresentati dalle sole ipotesi di partecipazione diretta). Sul piano sistematico-teleologico, poi, si rileva come l’art. 13, comma 1, diversamente da altre fattispecie normative (tra cui l’art. 90, comma 8, del codice dei contratti), non faccia riferimento alle figure del controllo e del collegamento societario exart. 2359 c.c., con locuzione idonea a ricomprendere nello specchio applicativo anche le società indirettamente partecipate e di terza generazione.

Inoltre, l’argomentazione più significativa si rinviene nel comma 3 dello stesso articolo 13, che evidenzia come l'effettività del divieto di cui al comma 1 sia efficacemente assicurata, alla fine del periodo transitorio previsto (e indipendentemente dall’apprezzamento della durata temporale di questo), anche mediante lo "scorporo" delle attività non consentite, ovvero mediante la costituzione di una "separata società", cui riservare le attività rivolte al mercato. Per queste ragioni, il T.A.R. Lazio fa proprie le conclusioni già raggiunte dal Tar Liguria  (Genova, II, 9 gennaio 2009, n. 39), secondo cui “per il legislatore la separatezza delle società operanti sul mercato con soggetti terzi (e dei rispettivi bilanci) rispetto a quelle direttamente partecipate dagli enti locali (e dirette fornitrici di beni e servizi strumentali agli stessi) sembrerebbe costituire - di per sé - una sufficiente garanzia di non distorsione della concorrenza, in quanto il capitale apportato dagli enti locali non affluirebbe direttamente nel capitale di rischio delle imprese operanti in regime di concorrenza”.

Ma il Tar Lazio individua un’ulteriore causa di inapplicabilità dell’art. 13 del d.l. Bersani al caso di specie: osserva infatti che tale norma trova applicazione alle sole società cc.dd. strumentali, cioè quelle che producono beni e servizi a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica di cui resta titolare l’ente di riferimento e con i quali lo stesso ente provvede al perseguimento dei suoi fini istituzionali. Ebbene, tale situazione non si riscontra nel caso di specie, in quanto la società indirettamente partecipata dagli enti locali svolge la propria attività in modo del tutto estraneo rispetto alle funzioni di tali enti.

Non inficia le conclusioni così raggiunte, ma la questione avrebbe forse meritato un approfondimento maggiore, il divieto di cui all'art. 3, comma 27, della legge n. 244 del 2007 (legge finanziaria 2008), in forza del quale "Al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, le amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente o indirettamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società (…)". Il T.A.R. afferma sul punto che l’articolo in questione non può considerarsi recante un’interpretazione autentica dell’art. 13 del d.l. 223/2006 (è infatti diverso l’ambito di applicazione soggettivo delle due norme), con la duplice conseguenza che “sarebbe veramente arduo farne discendere, per le società (…) indirettamente partecipate dagli enti locali, una causa di esclusione dalle pubbliche gare”, e che tale norma non è comunque applicabile, ratione temporis, al concorso in esame.