1.10.CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 23 MAGGIO 2011, N. 3078

Abstract

ESECUZIONE DEL GIUDICATO, AUTOTUTELA DECISORIA E CONFIGURABILITA’ DI UNA SITUAZIONE DI INOTTEMPERANZA.

Contro il provvedimento amministrativo nullo, perché posto in essere in violazione del giudicato, non va attivato un nuovo giudizio di cognizione ma – nel termine di prescrizione dell’actio iudicati - il giudizio di ottemperanza.

Non qualsivoglia provvedimento adottato dopo il passaggio in giudicato di una sentenza può essere portato innanzi al giudice dell’ottemperanza.

Va azionato il rimedio del ricorso ordinario laddove l’atto nuovo o successivo non sia elusivo o violativo ma automaticamente lesivo del giudicato (coprendone gli spazi lasciati in bianco).

Tutti gli atti di gara (a partire dal bando fino all’aggiudicazione) possono formare oggetto di ritiro in via di autotutela decisoria in funzione di riesame. L’amministrazione non è, infatti, incondizionatamente tenuta alla stipulazione del contratto.

L’art. 11, comma 9, D. Lgs. 163/2006, nel disciplinare il termine finale per la stipulazione del contratto fa comunque salvo il potere di autotutela dell’amministrazione. Tale norma non esaurisce, tuttavia, la disciplina dell’autotutela in materia di appalti pubblici, applicandosi anche a tali fattispecie le previsioni di cui alla L. 241/1990.

Pertanto, in aggiunta agli strumenti tipici di verifica dell’attività compiuta dall’amministrazione, deve ritenersi consentito l’esercizio del potere di riesame in un momento successivo alla conclusione del procedimento.

L’immanenza del potere di autotutela decisoria trova fondamento a) nel principio di buon andamento ed in quello di imparzialità nell’esercizio della funzione pubblica; b) nel principio enunciato dall’art. 1328 c.c.. Tale potere, tuttavia, va coordinato con i vincoli cassatori, rinnovatori e conformativi scaturenti dal giudicato di annullamento degli atti di gara.

Il rapporto di incidenza fra autotutela amministrativa e giudicato del g.a. non deve dunque essere risolto aprioristicamente. Solo qualora il giudicato non inibisca i tratti liberi dell’azione amministrativa deve ritenersi inconfigurabile una situazione di ottemperanza.