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Introduzione.

Il decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 53 del 12 aprile 2010 (in vigore dal 27 aprile 2010), attua il definitivo recepimento nell’ordinamento  italiano della direttiva n. 2007/66/CE dell’11 dicembre 2007, del Parlamento europeo e del Consiglio, che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio, per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici (c.d. “direttiva ricorsi”).

L'oggetto ed i criteri del recepimento sono stati fissati dall'articolo 44 della legge comunitaria 7 luglio 2009 n. 88, e lo schema di decreto legislativo elaborato dal Governo è stato sottoposto al Consiglio di Stato, il quale si è pronunciato con il parere n. 5098 del 25 gennaio 2010.

Ciò che interessa in questa sede, prescindendo dall'esame degli scostamenti del decreto delegato dalla legge delega e dalla direttiva, nonché, dai “suggerimenti” del Consiglio di Stato, è di fornire all'operatore del settore gli estremi più significativi della nuova disciplina, tenendo conto delle seguenti, necessarie, premesse:

a) Il recepimento è avvenuto mediante novella del codice dei contratti pubblici: tuttavia, il codice del processo amministrativo di prossima emanazione, prevede il trasferimento degli istituti processuali;

b) la nuova disciplina si applica a tutti i settori, ordinari e speciali, dei contratti relativi a lavori, servizi e forniture; a tutti i contratti relativi a lavori, servizi e forniture sotto o sopra soglia comunitaria; a tutti i contratti relativi a lavori, servizi, forniture menzionati nel D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 - Codice dei contratti pubblici, anche se sottratti, in tutto o in parte, alla disciplina comunitaria o alle regole di evidenza pubblica (anche, ad esempio, alle concessioni di servizi);

c) quanto all’ambito soggettivo, la legge delega ha specificato che, ai fini della delega per stazione appaltante si intendono i soggetti di cui agli articoli 32 e 207 del codice dei contratti pubblici, e ogni altro soggetto tenuto, secondo il diritto comunitario o nazionale, al rispetto di procedure e principi di evidenza pubblica nell’affidamento di contratti relativi a lavori, servizi e forniture;

d) la nuova normativa, entrata in vigore il 27 aprile 2010, è immediatamente applicabile alle procedure in corso (così almeno lascia intendere l'articolo 15, comma 6, del D. Lgs. n. 53/2010, che rimette l'applicazione dei soli articoli 4 e 5 del medesimo decreto ai bandi pubblicati successivamente alla sua entrata in vigore).

1. Il termine dilatorio per la stipulazione del contratto.

Articolo 11 D. Lgs. 12 aprile 2006 (articolo 1 D. Lgs. 20 marzo 2010, n. 53)

Il primo istituto colpito dal decreto delegato è il termine dilatorio per la stipula del contratto, il c.d. “standstill”. il meccanismo di “standstill” era già previsto dall’articolo 11, comma 10, del Codice, ai sensi del quale il contratto non poteva essere stipulato prima di trenta giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione, e la sua ratio  riposa nella possibilità, accordata ai concorrenti, di valutare se proporre o meno ricorso giurisdizionale, con la garanzia che nel primo caso non verranno pregiudicati da una stipulazione già avvenuta.

Tuttavia tale termine non risultava coordinato con il termine per il ricorso giurisdizionale (sessanta giorni), sicché, quando quest'ultimo veniva proposto successivamente al decorso dello “standstill”, poteva accadere che il contratto fosse già stato stipulato. Peraltro, il termine di “standstill” era derogabile, poiché si consentiva all'amministrazione aggiudicatrice di stipulare il contratto prima del decorso dei trenta giorni, per “...motivate ragioni di particolare urgenza...” e la sua violazione non era accompagnata da previsioni sanzionatorie.

Il nuovo termine dilatorio è stato pertanto fissato dal legislatore in trentacinque giorni, scelta coerente con l'altrettanto nuovo termine per proporre ricorso giurisdizionale (trenta giorni) e con la presunzione che cinque giorni siano sufficienti per la ricezione della comunicazione del provvedimento di aggiudicazione (comma 10).

A mente del nuovo comma 10 bis il suddetto termine non si applica in due casi:

a) se è stata presentata o ammessa una sola offerta e non sono state presentate tempestive impugnazioni del bando o della lettera di invito, o queste risultano già respinte  con decisione definitiva (ovvero, non esistono concorrenti controinteressati);

b) nel caso di un appalto basato su un accordo quadro e di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione.

Lo “standstill” può peraltro subire una sospensione  di venti giorni laddove sia proposto ricorso giurisdizionale con contestuale domanda cautelare, a partire dalla notificazione dell'istanza cautelare, e a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare. Se, al contrario, entro i venti giorni non intervenga né l'uno né l'altro provvedimento, l’effetto sospensivo si protrae fino alla pronuncia di uno di essi.

L’effetto sospensivo sulla stipula del contratto invece cessa:

a) se il ricorso, in sede cautelare o di merito, è ritenuto infondato;

b) se in sede di esame della domanda cautelare il giudice si dichiara incompetente;

c) se in sede di udienza cautelare il giudice fissa l’udienza di merito senza concedere misure cautelari;

d) se in sede di udienza cautelare il giudice fissa l’udienza di merito e rinvia a tale udienza di merito anche l’esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, che è da interpretare come implicita rinuncia all’immediato esame della domanda cautelare (comma 10 ter).

La nuova disciplina del termine dilatorio ha influito altresì sull'istituto dell'esecuzione di urgenza di cui al comma 9, escludendo espressamente che al contratto non ancora stipulato possa essere data esecuzione in via di urgenza durante la vigenza dello “standstill” ordinario di trentacinque giorni e del periodo di sospensione obbligatoria del termine di cui al comma 10 ter. L'effetto antielusivo perseguito dal legislatore è però temperato dalla previsione di due deroghe, poiché all'esecuzione in via di urgenza si può sempre ricorrere nelle procedure in cui non è prevista la previa pubblicazione di bando di gara e nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari.

2. Comunicazione dell'aggiudicazione definitiva.

Articolo 79 D. Lgs. 12 aprile 2006 (articolo 2 D. Lgs. 20 marzo 2010, n. 53)

Rinnovata importanza, alla luce della nuova regolamentazione dei termini di “standstill” e di impugnazione, riveste la disciplina delle comunicazioni, che proprio a tal fine è stata incisa dall'articolo 2 del decreto delegato.

Dal punto di vista soggettivo, occorre rilevare l'ampliamento della sfera dei destinatari della comunicazione di aggiudicazione definitiva: oltre al soggetto aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, ai candidati che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, la comunicazione va ora indirizzata anche a coloro la cui candidatura sia stata esclusa (se hanno proposto impugnazione avverso l'esclusione) nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se dette impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva (articolo 79, comma 5, lettera a) del Codice).

Dal punto di vista dell'oggetto della comunicazione, è stato chiarito che solo l'aggiudicazione “definitiva” deve essere comunicata, non anche quella provvisoria. L'Amministrazione è inoltre obbligata a comunicare:

-        la data di avvenuta stipulazione del contratto con l'aggiudicatario, ai soggetti di cui sopra (comma 5, lettera b)ter);

-        la data di scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto (comma 5 ter);

-        gli atti per i quali l'accesso è vietato o differito, l'ufficio presso cui l'accesso può essere esercitato e i relativi orari (comma 5 quater).

Inoltre, la comunicazione di ciascuno degli atti di aggiudicazione, esclusione, decisione di non aggiudicare l’appalto o di non concludere l’accordo quadro, deve essere accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione. La motivazione deve avere il contenuto minimo già indicato nell’articolo 79, comma 2, lettera c) ed il relativo onere può essere assolto anche mediante invio dei verbali di gara. L'onere di motivazione nel caso in cui occorra comunicare la data di avvenuta stipulazione del contratto può invece essere assolto mediante rinvio alla motivazione relativa al provvedimento di aggiudicazione definitiva, se già inviata (comma 5 bis).

Anche gli aspetti formali hanno ricevuto la giusta considerazione da parte del legislatore delegato, essendo previste quattro modalità alternative per formalizzare la comunicazione:

a) lettera raccomandata con avviso di ricevimento;

b) notificazione;

c) posta elettronica certificata;

d) telefax (se il suo utilizzo è espressamente autorizzato dal concorrente).

Nel caso in cui venga prescelto l'invio a mezzo posta o notificazione, dell'avvenuta spedizione è data contestualmente notizia mediante fax o posta elettronica (comma 5 bis). Al fine di rendere operative tali disposizioni, il nuovo comma 5quinquies impone alle stazioni appaltanti di richiedere, nel bando o nell'invito, che il candidato/concorrente indichi nella propria candidatura/offerta il domicilio eletto per le comunicazioni, e le facoltizzano a richiedere altresì l'indirizzo di posta elettronica o il numero di telefax.

Alla ratio acceleratoria che caratterizza l'intero decreto delegato, risponde vieppiù la nuova regolamentazione dell'accesso agli atti di gara, inserita proprio nel contesto dell'articolo 79. Abbiamo già avuto modo di chiarire che l'Amministrazione deve comunicare gli atti per i quali l'accesso è vietato o differito e l'ufficio presso cui l'accesso può essere esercitato e i relativi orari...Ma il nuovo comma 5 quater introduce una disciplina del tutto peculiare per l'accesso agli atti  del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione ai sensi dell'articolo 79.

Innanzitutto, viene fissato un termine acceleratorio a beneficio della stazione appaltante: l'accesso è consentito entro dieci giorni dall'invio (e non dalla ricezione...) dalla comunicazione dei provvedimenti, mediante la consueta visione ed estrazione di copia.

L'accesso risulta così accelerato e (in)formalizzato, giacchè non è richiesta necessariamente un'istanza scritta, né un provvedimento di formale ammissione.

In questo contesto, ampia è la garanzia di reperibilità del personale amministrativo presso il quale esercitare l'accesso, poiché le comunicazioni di cui al comma 5 devono assicurare che l'accesso sia consentito durante tutto l'orario in cui l'ufficio è aperto al pubblico o il relativo personale presta servizio.

Ciò premesso, non risulta ben chiaro cosa accada una volta decorso il termine di dieci giorni per esercitare il diritto, ovvero, se il predetto termine sia imposto a pena di decadenza, o se sia possibile rinviare al regime ordinario dell'accesso; di certo, la seconda opzione interpretativa renderebbe vano l'intento del legislatore, che è quello di evitare la dilatazione dei tempi processuali favorita da una disciplina dell'accesso non ancorata a precisi termini (infatti, è solo dal momento dell'accesso che si verifica la conoscibilità dell'atto e decorrono i termini per presentare motivi aggiunti). Ma questa soluzione, forse eccessivamente drastica - considerando anche che il termine decorre dall'invio della comunicazione e non dalla sua ricezione - potrebbe essere temperata dall'affermazione che la decadenza rilevi ai soli fini della tutela giurisdizionale (proposizione del ricorso e dei motivi aggiunti, nonché, della domanda risarcitoria), e non anche ad altri fini.

3. Avviso volontario per la trasparenza preventiva.

Articolo 79 bis D. Lgs. 12 aprile 2006 (articolo 3 D. Lgs. 20 marzo 2010, n. 53)

Il nuovo articolo 245 bis del Codice consente al giudice che dispone l'annullamento dell'aggiudicazione di dichiarare l'inefficacia del contratto in quattro specifici casi. In questa sede, interessano quelli citati alle lettere a) e b) del primo comma, ovvero:

a) se l'aggiudicazione definitiva e' avvenuta senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione e' prescritta dal Codice;

b) se l'aggiudicazione definitiva e' avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l'omissione della pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione e' prescritta dal Codice.

L'inefficacia del contratto derivante da queste ipotesi di gravi violazioni non trova applicazione quando la stazione appaltante, in base ad un preventivo  atto in cui motivi in ordine alla legittimità della procedura, abbia pubblicato, rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia, nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, un avviso volontario per la trasparenza preventiva ai sensi dell'articolo 79 bis, in cui manifesta l'intenzione di concludere il contratto,  semprechè quest'ultimo non venga stipulato prima di dieci giorni decorrenti dal giorno successivo a quello di pubblicazione dell'avviso  (articolo 245 bis, comma 5).

L'avviso in questione deve contenere i seguenti dati:

-        denominazione e recapito della stazione appaltante;

-        descrizione dell'oggetto del contratto;

-        motivazione della decisione di affidare il contratto senza la previa pubblicazione di un bando;

-        denominazione e recapito dell'operatore economico a favore del quale è avvenuta l'aggiudicazione definitiva;

-        qualunque altra informazione ritenuta utile.

4. Misure di incentivazione dell'accordo bonario.

Articolo 240 D. Lgs. 12 aprile 2006 (articolo 4 D. Lgs. 20 marzo 2010, n. 53)

L'articolo 240 del Codice prevede che per i lavori pubblici nei settori ordinari, qualora (a seguito dell'iscrizione di riserve  sui documenti contabili) l'importo dell'opera possa variare  in misura sostanziale, e in ogni caso non inferiore al 10% dell'importo contrattuale, si applichino i procedimenti disciplinati dallo stesso articolo per addivenire al raggiungimento di un accordo bonario.

L'accordo bonario, unitamente all'arbitrato, rappresenta un istituto  potenzialmente molto rilevante nella definizione del contenzioso inerente all'esecuzione del contratto.

Tuttavia, le modifiche introdotte dal decreto delegato per incentivare il ricorso a tale strumento, si presentano di modesta portata e possono così sintetizzarsi:

-        previsione di un termine più lungo per la formulazione della proposta di accordo: i novanta giorni a disposizione della commissione per formulare la propria proposta non decorrono più dall’apposizione dell’ultima delle riserve, ma dalla data di costituzione della commissione medesima (comma 5);

-        previsione di nuovi requisiti soggettivi per la nomina del terzo componente della commissione, che assume le funzioni di presidente (comma 9 bis);

-        rimodulazione verso il basso dei compensi spettanti ai componenti della commissione, non più determinati nella misura massima del 50% dei corrispettivi minimi previsti dalla tariffa allegata al DM 2 dicembre 2000, n. 398, ma ridotti ad un terzo (comma 10);

-        possibilità di adire il giudice ordinario (e non solo gli  arbitri, come previsto in precedenza) in caso di fallimento del tentativo di accordo bonario per espresso rifiuto della proposta da parte del soggetto che ha formulato le riserve e di quelli di cui al comma 1 (amministrazioni aggiudicatrici, enti aggiudicatori e concessionari), senza che sia necessario attendere il decorso dei termini stabiliti dai commi 12 e 13.

Si ricorda che la nuova disciplina in ambito di incentivazione dell'accordo bonario si applica ai bandi, avvisi di gara e inviti pubblicati successivamente alla entrata in vigore del decreto, nonchè ai contratti aggiudicati sulla base di essi e ai relativi giudizi arbitrali (articolo 15 D. Lgs. n. 53/2010).

5. Informativa in ordine all'intento di proporre ricorso giurisdizionale.

Articolo 243 bis D. Lgs. 12 aprile 2006 (articolo 6 D. Lgs. 20 marzo 2010, n. 53)

L'informativa in commento consta di una comunicazione scritta e sottoscritta dall'interessato (un concorrente, ma anche il soggetto non invitato ad una procedura ristretta, o quello che intenda contestare  un affidamento a trattativa privata o in economia) o di un'esposizione orale resa nel corso di una seduta pubblica della commissione di gara - inserita nel verbale della seduta - che reca una sintetica e sommaria indicazione dei presunti vizi di illegittimita' del provvedimento dell'amministrazione e dei motivi di ricorso che si intendono articolare in giudizio, salva in ogni caso la facolta' di proporre in giudizio motivi diversi o ulteriori.

L'informativo ha un evidente scopo deflattivo del contenzioso, poiché stimola il potere della stazione appaltante di agire in autotutela (laddove riscontri il vizio di legittimità denunciato) o, comunque, di determinarsi nella direzione di una sospensione del procedimento o di una dilazione della stipula del contratto. In ogni caso, consente all'amministrazione di approntare tempestivamente le proprie difese in giudizio.

La possibilità di presentare l'informativa è prevista nelle sole materie di cui all'articolo 244, comma 1,  ovvero, nell'ambito del contenzioso relativo a tutte le procedure di affidamento, sopra e sotto soglia, nei settori ordinari quanto speciali e può essere presentata fino a quando l'interessato non abbia notificato un ricorso giurisdizionale, non producendo effetti sospensivi di alcun tipo – né sulla decorrenza del termine dilatorio per la stipula del contratto, né sul termine di trenta giorni per presentare ricorso, né sull'ulteriore corso del procedimento di affidamento.

Il destinatario dell'informativa è il responsabile del procedimento.

La stazione appaltante, entro quindici giorni dalla comunicazione, comunica le proprie determinazioni in ordine ai motivi indicati dall'interessato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela. L'inerzia equivale a diniego di autotutela.

Quali le conseguenze dell'omissione delle comunicazioni testè esaminate?

Premesso che l’informativa non costituisce condizione di promuovibilità o procedibilità del ricorso, la sanzione viene rimandata alla (eventuale) fase processuale, in punto di determinazione delle spese di giudizio; inoltre, l'omissione della comunicazione da parte del concorrente e l'inerzia della stazione appaltante costituiscono comportamenti valutabili ai sensi dell'articolo 1227 del codice civile, per escludere o limitare il risarcimento del danno per concorso di colpa del danneggiato.

Se la stazione appaltante dispone il non luogo a provvedere, ovvero rimane inerte, il diniego o il silenzio non sono impugnabili autonomamente; il diniego e il silenzio possono essere contestati congiuntamente all’atto cui si riferiscono, o anche con motivi aggiunti, che devono essere proposti entro quindici giorni.

Naturalmente, rimane intatta la facoltà dell'Amministrazione di sollecitare l'ulteriore forma di precontenzioso rappresentata dalla richiesta di parere all'Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici (articolo 6 del Codice), anche se non è escluso che tale ultimo istituto debba subire degli aggiustamenti per coordinarsi, dal punto di vista temporale, con il termine di quindici giorni a disposizione dell'Amministrazione per replicare all'informativa e con il nuovo termine di trenta giorni per proporre ricorso giurisdizionale.