7.3. T.A.R. MOLISE, SEZ. I, 23 GIUGNO 2010, N. 236

Abstract

Il Tar Molise con la decisione de qua interviene a precisare la portata della disposizione di cui all’articolo 38 comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 163 del 2006; la lettera della disposizione recita che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”. 
La giurisprudenza, con riferimento a detta disposizione, ha chiarito che è preclusa «la partecipazione alle gare d'appalto agli operatori economici che si sono resi responsabili di gravi inadempienze nell'esecuzione di precedenti contratti, con ciò denotando un'inidoneità "tecnico-morale" a contrarre con la P.A.» nella stessa occasione è stato anche precisato che la disposizione «fissa il duplice principio secondo cui la sussistenza di tali situazioni ostative può essere desunta da qualsiasi mezzo di prova, mentre il provvedimento di esclusione deve essere motivato congruamente (Consiglio di Stato, 27 gennaio 2010 n. 296)». 
Il giudice molisano, aggiungendo qualcosa alle pronunce precedenti sul punto, chiarisce che rispetto alle cause di esclusione previste dal medesimo art. 38, comma 1, che richiedono espressamente il definitivo accertamento (lett. g) o il passaggio in giudicato della sentenza (lett. c), nel caso di specie, e quindi con riferimento alla citata lettera f), è necessario che «vi sia un’adeguata prova dell’inadempimento e che lo stesso rilevi sul piano della menomazione dell’affidabilità dell’impresa privata nei confronti della medesima amministrazione». 
La sentenza de qua è anche occasione utile per precisare le differenze esistenti fra il disposto di cui alla citata lettera f) e quello di cui all’articolo 1453 codice civile. Con riferimento a quest’ultima fattispecie la gravità dell’inadempimento deve essere valutata in relazione all’interesse all’esecuzione dedotto nel contratto mentre, nel caso di specie, la gravità del fatto ha una rilevanza esterna, ossia deve essere idonea ad influire sull’interesse dell’amministrazione a stipulare un nuovo contratto con l’impresa privata e non a liberarsi dal precedente rapporto, come nel caso della risoluzione. 
Si tratta, dunque, secondo il giudice amministrativo di correlare la gravità della negligenza o dell’inadempimento al pregiudizio arrecato alla P.A., o meglio ancora, alla fiducia che la stazione appaltante deve poter riporre, ex ante, nei confronti dell’impresa cui decide di affidare l’esecuzione di un nuovo rapporto contrattuale. 
Ai fini di una corretta applicazione dell’art. 38, comma 1, lettera f) è, dunque, necessaria una valutazione di circostanze, anche estrinseche e soggettive, dalle quali l’amministrazione appaltatrice possa ragionevolmente temere dell’affidabilità dell’impresa; del resto, la lettera dell’articolo 38 dispone che le imprese che voglio aspirare a contrattare con la pubblica amministrazione devono poter vantare un’immagine tecnico-morale specchiata.