2.4. CONS. ST., SEZ. VI, 19 MAGGIO 2008, N. 2279 - ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO

Abstract

on la sentenza n. 2279 il Consiglio di Stato è tornato pronunciarsi in ordine ai caratteri definitori della nozione di “organismo di diritto pubblico” di derivazione comunitaria. Il supremo Consesso della giustizia amministrativa è stato chiamato a decidere in appello (a TAR, Lombardia, Sez. III, n. 2143/2002) relativamente ad una controversia all’interno della quale è stata revocata in dubbio la riconducibilità di un ente pubblico economico alla categoria degli organismi dianzi citata. La questione sorge in ordine alla asserita circostanza di una non diretta e prevalente imputazione delle attività di detto ente al soddisfacimento di interessi generali aventi carattere non industriale o commerciale.

A tal proposito, il Consiglio di Stato ha chiarito che «è ben possibile che un determinato organismo persegua un interesse non industriale (ad esempio: un fine di interesse generale per la collettività dei consumatori o degli utenti) utilizzando strumenti operativi lato sensu privatistici e che, nondimeno, l’organismo sia qualificabile come organismo di diritto pubblico ai sensi del diritto comunitario e della relativa normativa nazionale di recepimento (sul punto – ex plurimis – Cons. St., Sez. VI, sent. 28 ottobre 1998, n. 1478; Id., Sez. V, sent. 7 giugno 1999, n. 295)».

Come noto, la qualificazione di un ente alla stregua di un “organismo di diritto pubblico” dipende dalla concomitante persistenza di tre diversi requisiti. Il giudice amministrativo (cfr. TAR Friuli Venezia Giulia, 26 ottobre 2006, n. 698), nel richiamare la direttiva comunitaria 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE, attualmente vigente (che riprende quanto già statuito dalla direttiva n. 1993/37/CE) ha precisato, in più occasioni, che per “organismo di diritto pubblico” si intende qualsiasi organismo che sia stato istituito al fine del soddisfacimento di esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; che sia dotato di personalità giuridica; la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo delle suddette categorie o, ancora, il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà siano designati dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

Si evince, pertanto, che il requisito soggettivo (possesso della personalità giuridica) e quello della «sussistenza di dominanza pubblica» si rilevano di più immediato riscontro rispetto alla definizione del perseguimento o meno della soddisfazione di bisogni di interesse generale di carattere non industriale o commerciale. Infatti, ci si è spesso interrogati se la soddisfazione di interessi generali dovesse essere “diretta” o se essa potesse, invece, essere perseguita in via “mediata” proprio attraverso lo svolgimento di attività avente carattere squisitamente imprenditoriale oppure, ancora, se al verificarsi di una “coesistenza” di attività imprenditoriale e di altre rivolte in modo più immediato e diretto al perseguimento di interessi dalla più evidente conformazione “generale”, dovesse applicarsi un criterio di “prevalenza” al fine di definire un particolare ente come riconducibile alla categoria degli organismi di diritto pubblico.

In tal senso, il Consiglio di Stato, suffragato da precedente giurisprudenza comunitaria (in particolare Corte di Giustizia CE, sent. 15 gennaio 1998, causa C-44/96, Mannesmann), ha ribadito che la qualificazione di un ente come organismo di diritto pubblico deve essere avallata anche laddove «la soddisfazione di bisogni di interesse generale costituisce solo una parte relativamente poco rilevante delle attività da esso effettivamente svolte».

Anche nell’ipotesi, dunque, di una residualità o, meglio, di una non prevalenza delle attività dell’ente volte al perseguimento di interessi generali rispetto a quelle immediatamente riconducibili a finalità di carattere industriale o commerciale, questi risulta assimilabile alla categoria de qua se si evince che esso è istituzionalmente preposto anche allo svolgimento di compiti aventi rilevanza pubblica (in tal senso, cfr. Corte di Giustizia CE, sent. 10 novembre 1998, causa C-360/96, Gemeente Arnhem, Gemeente Rehden vs. BFI Holding BV).

Autorevole dottrina (G. Rossi, Le gradazioni della natura giuridica pubblica, in Diritto amministrativo, n. 3/2007, p. 65 ss. e F. Patroni Griffi, Le nozioni comunitarie di amministrazione: organismo di diritto pubblico, impresa pubblica, società in house, in Servizi pubblici e appalti, n. 1/2006, p. 27 ss.) peraltro, ha spesso commentato criticamente questa impostazione della giurisprudenza comunitaria e nazionale, figlia delle norme disciplinanti l’istituto in commento, per ciò che concerne la sperequazione di trattamento che viene a crearsi, in misura paradossale, tra un soggetto riconducibile alla figura dell’organismo di diritto pubblico (costretto a ricorrere all’evidenza pubblica) ed un’impresa pubblica non operante nei settori speciali che può operare come soggetto privato tout court. Come osservato in dottrina (Patroni Griffi, op. cit.), infatti, se l’organismo che svolge attività in parte di carattere industriale e in parte no può essere assoggettato alle regole dell’evidenza pubblica in quanto “organismo di diritto pubblico”, l’impresa pubblica, invece, «se non opera nei settori speciali, non è assoggettata alle regole dell’evidenza ai sensi della direttiva generale; ma un’impresa privata, definibile organismo di diritto pubblico in quanto un suo ramo svolge attività a carattere non industriale, resta assoggettata anche per le altre attività imprenditoriali alle regole proprie dei soggetti pubblici».

Selezione di bibliografia in materia di “organismo di diritto pubblico”:

1. R. Garofoli , L’organismo di diritto pubblico, in M.A. Sandulli (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, vol. II, p. 555 ss., Milano, 2008.
2. Id., Gli organismi di diritto pubblico: scelta dell’appaltatore e profili di giurisdizione, in Servizi pubblici e appalti, n. 4/2004, p. 37 ss.
3. D. Casalini, L’organismo di diritto pubblico e l’organizzazione in house, Napoli, 2003.
4. B. Mameli, L’organismo di diritto pubblico: profili sostanziali e prcocessuali, Milano, 2003.
5. G. La Rosa, L’organismo di diritto pubblico. La non industrialità nella giurisprudenza, in Istituzioni del federalismo, n. 2/2007, p. 293 ss.
6. F. Brunetti, La cosidetta “teoria della contaminazione” dell’attività commerciale o industriale svolta dall’organismo di diritto pubblico, in La finanza locale, n. 5/2006, p. 33 ss.
7. F. Cintoli, “Di interesse generale e non avente carattere industriale o commerciale”: il bisogno o l’attività? (brevi note sull’organismo di diritto pubblico), in Servizi pubblici e appalti, n. 4/2004, p. 79 ss.
8. R. De Nictolis, L’organismo di diritto pubblico. Profili relativi alla giurisdizione, in Servizi pubblici e appalti, n. 4/2004, p. 97 ss.
9. G. Guccione, Affidamenti in house e nozione di organismo di diritto pubblico, in Rivista trimestrale degli appalti, n. 4/2004, p. 1073 ss.
10. R. Caranta, Organismo di diritto pubblico e impresa pubblica, in Giurisprudenza italiana, n. 12/2004, p. 2415 ss.
11. Id., L’organismo di diritto pubblico questo sconosciuto, in Giurisprudenza italiana, n. 8-9/2003, p. 1687 ss.
12. A. Tosi, Organismo di diritto pubblico e riparto di giurisdizione, in Rivista amministrativa della Repubblica Italiana, n. 11/2004, p. 1105 ss.
13. R. De Chiara e L.R. Perfetti, Organismo di diritto pubblico, società a capitale pubblico e rischio d’impresa, inDiritto amministrativo, n. 1/2004, p. 135 ss.
14. M. Lottini, Bisogni non economici o attività non economiche? Sulla controversa nozione comunitaria di “organismo di diritto pubblico”, in Servizi pubblici e appalti, n. 1/2004, p. 99 ss.

V. Caputi Jambrenghi, L’organismo di diritto pubblico, in Diritto amministrativo, n. 1/2000, p. 13 ss.