1.6. CONSIGLIO GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIA, 4 SETTEMBRE 2007

Abstract

Premesso che il diritto comunitario intende favorire la concorrenza e la parità di condizioni fra le imprese europee ai fini dell’accesso ai contratti pubblici, è possibile derogare alle regole dell’evidenza pubblica soltanto in presenza della fattispecie eccezionale, in quanto tale di stretta interpretazione, costituita dall’in house providing. Le condizioni che debbono sussistere affinché tale fattispecie venga ad esistenza sono: a. la totale proprietà delle azioni, o comunque del capitale, da parte del soggetto pubblico; b. il controllo totale della volontà formale della persona giuridica attraverso l’espressione degli amministratori; c. la sussistenza di un controllo specifico non solo sulle procedure formali di manifestazioni di volontà (contratti), ma anche sulle politiche aziendali, per garantire che esse non si evolvano in direzione contraria o comunque diversa dai semplici e stringenti bisogni tecnici dell’azionista; d. l’esclusività dell’attività a favore dei soggetti pubblici (uno o più non rileva) che l’hanno costituita o che ne sono proprietari. Le condizioni indicate integrano i requisiti del c.d. “controllo analogo” e della “attività prevalente”. Quanto al primo, la Corte di Giustizia CE e il Consiglio di Stato hanno ormai chiarito che esso si sostanzia nei seguenti elementi: a) il possesso dell’intero capitale azionario (che tuttavia da solo è condizione necessaria, ma non sufficiente a determinare il controllo analogo); b) il controllo del bilancio; c) il controllo sulla qualità della amministrazione; d) la spettanza di poteri ispettivi diretti e concreti, sino a giungere al potere del controllante di visitare i luoghi di produzione; e) la totale dipendenza dell’affidatario diretto in tema di strategie e politiche aziendali. Quanto al secondo requisito, la stessa giurisprudenza, pur non essendo mai giunta ad indicare parametri numerici di riferimento, ha chiarito che esso ricorre quando l’affidatario diretto non fornisca i suoi servigi a soggetti diversi dall’ente controllante, anche se pubblici, ovvero li fornisca in misura quantitativamente irrisoria e qualitativamente irrilevante sulle strategie aziendali, ed in ogni caso non fuori della competenza territoriale dell’ente controllante.