.

La Pubblica Amministrazione può revocare l’aggiudicazione dopo la stipula del contratto?

La questione è rimessa alla decisione dell’adunanza plenaria.

Con la decisione in esame il Supremo Consesso rimette all’adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a., una vexata quaestio in tema di contratti pubblici: la revocabilità dell’aggiudicazione dopo la stipula del contratto[1].

Il  nodo gordiano da sciogliere è comprendere fino a che punto l’esercizio del potere autoritativo di revoca sia possibile anche nella fase privatistica contrattuale in cui la P.A. è in una posizione dia parità con il contraente privato e rilevano posizioni di diritto soggettivo e non di interesse legittimo.

Sul punto la V sezione del  Consiglio di Stato ha riscontrato una complessità normativa ed orientamenti giurisprudenziali contrastanti.

In primis, già la formulazione dell’art. 21 quinquies della legge n. 241/1990, dopo le modifiche del d.l. 31 gennaio 2007 n.7, convertito nella legge 2 aprile 2007 n.40,  nel positivizzare un’ampia concezione dello ius poenitendi,  ha posto problemi di coordinamento tra i commi 1 ed 1- bis.

Infatti, nel primo comma si riflettono ictu oculi i tradizionali caratteri strutturali della revoca che rendendo il provvedimento revocato inidoneo a produrre ulteriori effetti, presupporrebbe solo atti “ad efficacia durevole”.

Il tradizionale potere di revoca, così come ricostruito dalla dottrina e dalla giurisprudenza amministrativa,  esprime il “potere di modificazione unilaterale di un rapporto scaturente da un precedente provvedimento amministrativo, diretto a produrne la cessazione degli effetti per il futuro, in seguito alla constatazione della sopravvenuta non congruenza di quest’ultimo rispetto alla cura dell’interesse pubblico demandato all’amministrazione”.

Tuttavia, ha riscontrato il Supremo Consesso che il successivo comma 1-bis ha introdotto un elemento di contraddittorietà. La suddetta disposizione, nel disciplinare le conseguenze economiche derivanti dall’esercizio del potere di revoca “su rapporti negoziali”, prevede, infatti, che l’atto revocato possa anche essere “ad efficacia istantanea” oltre che durevole.

La revoca opererebbe, quindi, anche  su atti la cui efficacia si è già esaurita.

La suddetta disposizione va poi esaminata, secondo un’interpretazione sistematica, anche in rapporto all’art. 21 sexies della legge sul procedimento che disciplina il diritto di recesso unilaterale dai contratti pubblici della P.A. che può essere ammesso “nei casi previsti dalla legge o dal contratto”.

La norma si pone in rapporto di analogia con gli articoli 1372 e 1373 c.c. di guisa che sembrerebbe far escludere la possibilità per la P.A.. di sciogliersi dal contratto con un potere di autotutela decisoria. 

A tal riguardo, il Supremo Consesso ha chiarito le differenze ontologiche tra il diritto di recesso e la revoca. Il collegio afferma che, sebbene il recesso condivida con la revoca la struttura unilaterale- essendo classificato in dottrina come diritto potestativo - tuttavia, ai sensi degli artt. 1372 e 1373 cod. civ., lo stesso ha la propria fonte necessariamente in una clausola negoziale o in una specifica norma di legge autorizzativa. Inoltre, il suo esercizio non è procedimentalizzato, a differenza della revoca,  e non sono richiesti  particolari oneri motivazionali, -  basta infatti che sia portato a conoscenza dell’altro contraente e che venga rispettato il principio di  buona fede oggettiva (artt. 1375 e 1175 c.c.).

Il quadro normativo si complica maggiormente se si considera la legge finanziaria del 2005.

L’art. 1, c. 136 della legge n. 311/2004, infatti, disciplina il potere di annullamento ufficioso finalizzato a conseguire risparmi o minori oneri finanziari.

Indipendentemente dal nomen impiegato, quest’ultima disposizione sembra alludere non già ad una forma speciale di annullamento ex art. 21-nonies l. n. 241/1990,  ma “ad una generalizzata facoltà dell’amministrazione di rivalutare la convenienza economica di contratti già stipulati e di liberarsi da essi senza sottostare alle norme di diritto comune, al fine di conseguire risparmi di spesa”, secondo uno schema più vicino al potere di revoca.

Il giudice di appello amministrativo si interroga se questo potere possa avere una diretta incidenza sul contratto. Qualora abbia una ripercussione sulle sorti contrattuali si tratta poi di comprendere  come tale effetto possa conciliarsi con il carattere paritetico delle posizioni giuridiche discendenti dal contratto e con l’istituto del recesso ex art. 21sexies della legge sul procedimento.

Rileva altresì in subiecta materia la disposizione speciale dell’art. 134 del codice dei contratti pubblici, che attribuisce all’amministrazione il “diritto di recedere in qualunque tempo dal contratto”, assoggettandolo tuttavia a conseguenze economiche (non dissimili da quelle previste anche dall’art. 158 d.lgs. n. 163/2006 per la risoluzione per inadempimento) maggiormente onerose rispetto a quelle previste dall’art. 1, comma 136, l. n. 311/2004, in quanto non limitate alla sola dimensione indennitaria ma comprendenti il ristoro dei lavori eseguiti ed un utile forfetariamente determinato nella misura del 10% della parte di contratto non eseguita.

Infine si menziona anche l’art. 11 della l. n. 241/1990 che prevede espressamente il potere di recesso dell’amministrazione “per sopravvenuti motivi di pubblico interesse” in caso di accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento. Al di là del nomen iuris è stato osservato che, nella fattispecie, si tratta di un vero e proprio potere di revoca.

Sulla questione della possibilità di revocare un’aggiudicazione dopo la stipula del contratto, anche  la giurisprudenza non ha assunto posizioni univoche.

Secondo un primo indirizzo della giurisprudenza amministrativa (ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza del 17 marzo 2010, n. 1554) “il potere di eliminare gli atti amministrativi della serie di evidenza pubblica …  sussiste anche in caso di esistenza del contratto, fermo restando che in tal caso sorge, per effetto della revoca legittima ( art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990 ) un diritto all’indennizzo”.

Decisamente contraria a questa impostazione  ermeneutica è invece la giurisprudenza della Cassazione.

Le Sezioni Unite della Suprema Corte, al fine di tracciare un limen tra la giurisdizione ordinaria e la giurisdizione amministrativa, sulla cognizione del contratto, hanno affermato che tutte le vicende successive alla stipulazione negoziale si sostanziano in questioni di validità ed efficacia del contratto di talchè una volta che il negozio sia concluso, “il ripensamento dell’amministrazione in ordine alla realizzazione dell’opera per sopravvenuti motivi di opportunità va ricondotto al potere contrattuale di recesso”(cfr. Cass. SSUU., sentenza 26 giugno 2003 n.10160)

Le Sezioni unite hanno altresì evidenziato che,  in seguito alla conclusione del contratto, le parti, pubblica e privata, “si trovano in una posizione paritetica e le rispettive situazioni soggettive si connotano del carattere, rispettivamente, di diritti soggettivi ed obblighi giuridici a seconda delle posizioni assunte in concreto”, e che “l’atto di revoca in autotutela dell’aggiudicazione adottato incide necessariamente sul sinallagma funzionale, determinando una lesione della posizione del contraente privato avente la consistenza di diritto soggettivo” (cfr. Cass., SSUU.  sentenza n. 29425/2008).

Il Supremo Consesso, inquadrata la problematica in generale, “deve prendere atto che vi sono elementi che potrebbero indurre a riconsiderare l’indirizzo allo stato prevalente presso la giurisprudenza amministrativa. E ciò alla luce della necessità di interpretare il dato normativo, sopra tratteggiato, in una prospettiva sistematica ed in chiave teleologica, le sole vie praticabili alla luce degli esiti incerti che un criterio rigidamente letterale ex art. 12 preleggi condurrebbe, causa il contrasto tra le diverse norme vigenti in materia” (cfr. Cons. Stato, adunanza plenaria, sentenza n. 24 del 6 novembre 2013).

Per esigenze di tassonomia, il collegio richiama una classificazione della dottrina sui contratti pubblici che li distinti in contratti di diritto privato  e  contratti di diritto pubblico[2].

I contratti di diritto comune sono i contratti ordinari che le amministrazioni pubbliche possono concludere come le vendite, le locazioni, i contratti di somministrazione ecc. in virtù dell’autonomia privata (art. 1322 c.c.). I predetti negozi non subiscono modifiche sol perchè una delle parti contrattuali è una pubblica amministrazione.

Per converso, i contratti ad oggetto pubblico, detti anche di diritto pubblico, conclusi dalle pubbliche amministrazioni, si collegano, in modo più o meno stretto, ad un provvedimento amministrativo costituendone un “complemento necessario” (ad esempio le convenzioni che accedono a concessioni di beni pubblici) o un’integrazione o addirittura un’alternativa (ad esempio le convenzioni urbanistiche).

La questione dell’ammissibilità di un potere di revoca anche dopo la stipula del contratto dipenderà, quindi, dalla categoria di appartenenza del negozio stipulato.

Per i contratti di diritto pubblico, quindi,  il potere di revoca dovrebbe sussistere anche dopo la stipula del contratto perché  il negozio  è collegato al provvedimento di cui determina il contenuto e ne regola i rapporti. In questo ambito contrattuale la P.A.  conserva la sua autoritatività e  non si pone su un piano di netta parità con il privato.

Un esempio è  rappresentato dalle concessioni – contratto e dagli accordi integrativi e sostituitivi del provvedimento, ai sensi dell’art. 11 della l. n. 241/1990.  In questo caso sembrerebbe, ad avviso del collegio, ancora possibile l’esercizio del potere di autotutela decisoria.

Nella concessione-contratto, infatti,  il contratto “accede” al provvedimento concessorio, in funzione di regolazione degli aspetti economici discendenti da quest’ultimo, che rimane la fonte del rapporto.

Vi è dunque in questo caso un rapporto necessariamente dipendente del contratto rispetto al primo, di guisa che “il ritiro di autotutela di quest’ultimo si ripercuote automaticamente su quello, facendone venir meno un presupposto fondamentale”.

Sul medesimo crinale si colloca anche la costante giurisprudenza delle Sezioni unite della Cassazione, che, nel delineare la giurisdizione esclusiva sulle concessioni,  di cui ora all’art. 133, comma 1, lett. b) e c) c.p.a., hanno sempre evidenziato che la ratio di tale ipotesi di giurisdizione è sempre la correlazione ad un potere, rilevando  che nelle concessioni di beni e servizi pubblici il ricorso a moduli consensuali è sempre sostitutivo di potestà pubblicistiche, e quindi l’amministrazione concedente “fa comunque valere le proprie prerogative di persona giuridica pubblica, anche laddove faccia ricorso a strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, trattandosi di facoltà il cui esercizio, tuttavia, presuppone l'esistenza del potere autoritativo.” (ex multis, Cass., SS. UU, ord. n. 8094 del 2 aprile 2007).

Tuttavia, il Supremo Consesso intuisce che la vera fattispecie  problematica concerne il contratto ad evidenza pubblica che, come affermava autorevole dottrina[3], è una categoria procedimentale (il contratto, sia di diritto privato che di diritto pubblico, viene stipulato dopo l’espletamento di un procedimento ad evidenza pubblica che si conclude con l’atto di aggiudicazione al miglior offerente).

Ai sensi dell’art. 11 del d.lgs. n. 163/2006, c’è, infatti, scissione tra l’aggiudicazione, atto conclusivo del procedimento ad evidenza pubblica e la stipula del contratto (il comma 7 statuisce che l’aggiudicazione definitiva “non equivale ad accettazione dell’offerta”, ed il comma 9 prevede un termine entro il quale stipulare il contratto successivamente a tale aggiudicazione) di guisa che  il potere di autotutela sarebbe consentito fino a che il contratto non venga concluso e cioè fino all’aggiudicazione.

Dopo la stipula sarebbe consentito solo il diritto di recesso ai sensi della speciale disciplina dell’art. 134  del codice dei contratti che presente ha forti analogie con l’art. 1375 c.c..

Il diritto di recesso, infatti, “non agisce sull’atto contrattuale ma sul rapporto da esso discendente, con diverse conseguenze sul piano della regolamentazione dei reciproci rapporti patrimoniali dei contraenti”.

A questo punto il Supremo Consesso, anche alla luce di considerazioni teleologiche, sembra propendere per la tesi della non ammissibilità di un potere di revoca dopo la stipula del contratto (almeno quando il contratto è di diritto comune, sia pure “vestito” della specialità propria della disciplina ad evidenza pubblica come il contratto di appalto).

In particolare sarebbe compromesso il principio dell’affidamento del contraente privato, corollario del principio di buna fede oggettiva.

L’operatore economico una volta stipulato il contratto con la P.A. confida, infatti, nella relativa stabilità del negozio.

Tuttavia ciò non  potrà tradursi automaticamente in una svalutazione dell’interesse pubblico di cui l’Amministrazione pubblica è sempre portatrice anche quando ricorre a strumenti consensuali.

Si giustifica allora la possibilità per l’amministrazione  di esercitare nel corso dell’esecuzione del contratto un  diritto di recesso, ai sensi dell’art. 134 del codice dei contratti pubblici.

Pertanto l’esercizio di questo diritto potestativo sarà controbilanciato dai maggiori oneri economici che la stessa amministrazione dovrà a sopportare, a ristoro della frustrazione dell’affidamento privato.

Recita infatti l’art. 134, comma 1 del codice dei contratti pubblici che “la stazione appaltante ha il diritto di recedere in qualunque tempo dal contratto previo il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell’importo delle opere non eseguite”.

Per la complessità della quaestio iuris prospettata, la V sezione del Consiglio di Stato ne ha rimesso l’esame all’adunanza plenaria.

In subiecta materia si resta quindi in attesa di una pronuncia solutoria del Supremo Consesso.

[1] La decisione de qua scaturisce dalla seguente fattispecie. L’ATI alfa aveva impugnato innanzi al TAR Lazio – sede di Roma, il provvedimento di un’azienda per la mobilità del Comune X con il quale si disponeva la revoca in autotutela degli atti della procedura di gara per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori necessari per la realizzazione di un deposito tranviario che era stata aggiudicata alla ricorrente. A seguito dell’aggiudicazione, era stato stipulato il conseguente contratto di appalto. L’azienda di mobilità aveva motivato la revoca sulla base di plurimi motivi di interesse pubblico (in particolare si rilevava la “sostanziale non esecuzione dell’appalto, l’aggravio dei costi prospettati dall’appaltatore e le sopravvenute esigenze operative). La ricorrente ATI sosteneva nell’impugnativa che la stazione appaltante aveva esercitato un potere di autotutela al di fuori dei presupposti di legge. Il TAR Lazio accoglieva il ricorso statuendo che la revoca era stata adottata “in assenza del suo essenziale presupposto e cioè di un oggetto costituito da un provvedimento che continua ancora a spiegare effetti”. L’aggiudicazione della gara non poteva ritenersi un provvedimento efficace in quanto ad essa era seguita la stipula del contratto. Secondo il giudice amministrativo di primo grado l’Amministrazione, per sciogliersi dal vincolo contrattuale, avrebbe dovuto ricorrere all’istituto del recesso, ai sensi dell’art. 134 del codice dei contratti pubblici. Si precisava inoltre che sulla controversia sussisteva la giurisdizione amministrativa per carenza di potere in concreto. L’azienda di mobilità propose allora appello. Nel merito sosteneva che aveva esercitato un potere di revoca legittimo, conforme all’art. 21 quinquies della legge n. 241/1990 che, in un’accezione lat,a comprende anche gli atti ad efficacia istantanea. In via subordinata, l’azienda assumeva che il giudice avrebbe dovuto declinare la giurisdizione a favore del giudice ordinario avendo riqualificato la revoca come atto di esercizio di un diritto potestativo di recesso. Il Consiglio di Stato, prima di entrare nel merito della questione controversa, sulla revoca, ha esaminato il presupposto processuale della giurisdizione. Invero il Supremo Consesso conclude per la declinatoria della propria giurisdizione a favore della giurisdizione ordinaria, in quanto, dopo la stipula del contratto di appalto, la p.a. non avrebbe più un potere autoritativo ma può solo esercitare un diritto potestativo dir recesso (a differenza dell’ipotesi di una concessione-contratto).

[2] Rectius autorevole dottrina ha distinto i contratti della P.A. in tre categorie: contratti di diritto comune, contratti  speciali e contratti ad oggetto pubblico (o di diritto pubblico). In particolare i contratti speciali sono contratti di diritto privato regolati anche da alcune norme speciali pubblicistiche. Si consideri il contratto di appalto di opere pubbliche o di servizi e forniture. I contratti di diritto pubblico inoltre sono stati classificati in contratti accessivi a provvedimenti, ausiliari di provvedimenti e sostitutivi di provvedimenti. I primi accedono a provvedimenti che già sono fonte di obbligazioni per il privato. La convenzione serve solo per disciplinare nel dettaglio il provvedimento. Un esempio classico è rappresentato dalle concessioni-contratto.  I contratti ausiliari di provvedimenti si inseriscono invece all’interno di procedimenti amministrativi e sono utilizzati per disciplinare aspetti patrimoniali. Infine i contratti sostitutivi sostituiscono il provvedimento. Si consideri l’accordo sostitutivo ai sensi dell’art. 11 della legge sul procedimento amministrativo ( M.S.GIANNINI, Diritto amministrativo, vol. II, Giuffrè editore, Milano, 1993, p. 356 e ss.).

[3] M.S.GIANNINI, Diritto amministrativo, cit., p. 417.